民事诉讼中的法律适用公开

在裁判形成过程中，裁判者依法认定案件事实之后，就涉及法律适用问题，即根据认定的案件事实发现、选择或者续造法律作出裁判。可见，法律适用同样也是裁判形成过程中非常重要的一个环节。因此，裁判者在处理案件的法律问题时，也应该向当事人公开。这是因为，首先，裁判者在认定事实的基础上发现、选择或者续造法律作出裁判时，不仅需要运用自己的经验，有时还可能需要进行利益衡量，甚至还可能受到外部社会舆论以及地方行政因素对司法裁判的影响。此外，在裁判形成的过程中，裁判者对事实问题的处理所需要解决的只是依法运用诉讼程序规则和证据规则围绕当事人的诉讼请求还原当事人之间争议案件的事实，即依法还原案件事实的客观过程。而法律问题则与此不同，裁判者在适用法律作出裁判时，实际上是一个价值判断的主观过程，这个过程不仅体现一个裁判者的内在道德与专业素养，而且往往可能受到外在国家的司法制度与社会环境的影响。如果说处理事实问题仅仅需要裁判者秉承自己的良心，公正地运用自己的专业知识与逻辑推理的话，那么对于案件法律问题的处理，显然还需要考量更多的社会因素，这些都有可能导致裁判者在适用法律时出现偏差。因此，无论是为了保障裁判者适用法律的正当性，还是为了保障当事人的权利，都有必要对裁判者适用法律的环节予以公开。其次，就我国目前司法实践中的法律适用问题而言，一个突出的重要问题就是法律适用不统一，甚至相同案件适用法律作出的裁判结果大相径庭。这种状况的出现在很大程度上源于制定法自身，因为制定法规范是由一些法律概念按照其内在的逻辑组合而成的，具有抽象性，有些不完全法律规范还具有模糊性，在法律适用中离不开裁判者的理解。甚至还可能出现针对某些特殊新型案件，基于制定法自身的局限性而存在没有可供适用的具体法律规范的情况。此时，就离不开裁判者的续造法律行为。此外，我国目前实行两审终审的审级制度，根据我国现行民事诉讼法的规定，绝大多数民事案件都是由基层人民法院作为第一审，中级人民法院以上的法院即成为终审法院，终审法院不仅在大多数情况下级别较低，而且终审法院数量较多且层级较为复杂，在这种情况之下，要实现法律适用的统一颇有难度。最后，除了司法制度本身给法律适用带来的问题以外，传统文化与社会环境对法律的影响力也不容小觑。当法律问题在现实中遭遇困难与瓶颈，不知从何处着手解决时，梁治平先生曾提出过一个重要方法，或许能为我们解决这些问题指引方向。梁治平先生提出，关于中国的法律讨论，基本上都集中在“是什么”与“为什么”之上，而对于历史上的“不是什么”以及“为什么”却没有得到过正面的展开。因此，对这些问题之处理，要遵循着“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的原则。[81]我国的法律适用问题，在有些情况下也需要通过这个方法追本溯源地去解决。事实上，中国传统文化对法（尤其是裁判者在运用法律解决纠纷时）产生的影响无疑是深远的，直到现在，法律与诉讼的形态也深受传统文化的影响。对此，日本学者滋贺秀三曾总结道：“在西方国家，法是正义的化身，因而法学是关于正义的学问；而中国的法律长期受律学历史的影响，将法律认为是关于决断刑法、责任轻重的学问。”[82]因此，在我国，对“正义”这个概念的认知常常被“义”这类传统思想所超越，而“义气观”反作用在法律与诉讼中，就产生了人情世故的关系对诉讼的影响。由上述分析可知，裁判者适用法律的过程实质上就是一个主观价值判断的过程，这一过程往往会受到裁判者自身内在因素与社会外在因素的影响，因此，有必要向当事人公开裁判者适用法律的过程，以防止裁判的不公正。

对法律适用过程的公开，不仅是对于司法制度的一次前所未有的革新，也是重塑法律文化观的开端。所谓文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体。它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯。[83]因此，公开裁判形成过程中的法律适用，不仅需要使其符合其合理性，同时还需要符合所处社会的文化。然而，对于一种法律制度能否在自身运作良好的前提下满足所处的社会文化，还需要一定的评判标准。格雷教授就曾对试图构建符合法律文化观的新制度提出过以下的问题，以判断这种新的制度是否能够契合该制度所处的文化环境，并在这种文化环境中得到良好运转。格雷教授首先提出：“可知的事情怎样才能够为人所知？是所有人都能被认为能获得这种知识，还是只有一部分人具有此能力？如果是后者，怎样鉴别？随后，他又就此继续问道：如何分配决策权才能确保所有重大决定最终出自能够作出明智决断的人之手？应采用何种制度、标准和程序来建立和维护此社会？权威的基础又是什么？”[84]根据格雷教授的提问，结合公开裁判形成过程中的法律适用，我们可以看出，司法机关作为行使司法权这种公权力的主体，将裁判案件的权力交到了法官的手中，这是因为作为裁判者的法官因具有专业的裁判能力与责任，可以承担通过适用法律解决当事人之间民事纠纷的社会职能，因此他们在裁判活动中扮演着最重要的角色。但是，我们并不能保证这些专业的裁判者能解决所有的问题，也不能保证他们永远都不犯错。因此，在没有其他更好方式的情况下，运用权力制衡理论，通过向当事人公开其权利行使过程，对裁判者适用法律的过程进行监督，也是一种有效保障裁判制度发挥应有价值的良好途径。因此，可以从以下几个方面对裁判形成过程中的法律问题进行公开：

（一）对案件定性的公开

在裁判者完成了案件事实的认定之后，进入法律适用阶段所面临的第一项工作就是对案件所涉及法律关系的定性问题。因为裁判者具体适用法律解决民事纠纷，需要以明确案件所涉及法律关系的性质为前提，以案件性质为基础，才能进一步在现有法律规范体系中发现或者选择可供适用的具体法律规范，或者在出现法律漏洞时，续造法律以解决纠纷。由此可见，对于不同性质的案件，其法律适用当然也会截然不同。因此，当裁判者在认定事实的基础上对案件性质形成了一定的、明确的认识之时，其应当向当事人公开对案件性质的判断。

（二）对发现或者选择法律的公开(www.xing528.com)

在裁判形成过程中，当裁判者明确了案件所涉及法律关系的性质之后，就需要在现有法律规范体系内寻找可供适用的具体法律规范。如果裁判者发现了可以适用的具体法律规范，其直接适用该法律规范作出裁判即可；如果裁判者发现有若干个可能适用的具体法律规范，此时就需要根据经验、利益衡量、价值判断等选择某一个适用于该案件的具体法律规范作出裁判。为了防止裁判者在发现或者选择法律时出现偏差，从而影响裁判的公正性，应当向当事人公开发现或者选择法律的具体情况。

公开发现或者选择的法律是法律安定性的要求。所谓法的安定性，指的是法律应该是安定的，不应该随着时间被予以差别运用，这是任何一部实在法因其实在的特性都应具有的特质；[85]法的安定性要求作为实在法的重要特质，在合目的性与正义之间居于中间地位，它既是公共利益的要求，又是正义的要求，对发现或者选择的法律予以公开，正是为了防止因法律被肆意适用而出现类案不同裁判结果的现象。尽管裁判者发现或者选择法律的过程是其内心的理性判断过程。但是，一旦裁判者适用其发现或者选择的某一具体法律规范作出裁判，裁判者的内心理性判断行为就外化为了解决当事人之间民事纠纷的结果。因此，裁判者应当向当事人公开其发现或者选择某一具体法律规范的理由。对此，我国《民事诉讼法》第152条规定，民事诉讼的判决书应该写明判决认定的事实和理由、适用的法律和理由。虽然从形式上看，我国民事诉讼法对案件的事实认定与法律适用都作出了应当在判决书中说明理由的要求，但由于该条文被规定得相对宽泛，并未对关于事实认定与法律适用应该公开哪些具体问题予以规定，因此在实践中，许多案件的判决书对于法律适用问题都是一笔带过或者浅浅提及，甚至有部分判决书中出现了“根据有关法律的规定判决如下”的泛泛表述，从而使民事诉讼法所要求的说明法律适用理由流于形式。对于当事人来说，只有知道裁判者适用了哪一个具体法律规范以及为什么适用该法律规范作出裁判，当事人才能确定自己在本案中的权利是否受到正当程序的保障。这一点对于事实清楚、权利义务明确，需要适用的法律规范明显的案件而言，其意义也许并不十分重要。然而，当裁判者在发现或者选择法律时面对的是前文中所分析的那些需要进行利益衡量、价值判断的案件时，裁判者如何权衡不同利益群体的位阶，如何权衡不同权利的位阶，都需要通过适用不同的法律规范来体现。因此，对于这些案件而言，裁判者公开其发现或者选择法律时所考量的因素和理由就显得尤为重要。

（三）对解释与续造法律的公开

在裁判形成过程中，通常情况下，裁判者均可以根据认定的事实发现或者选择具体的法律规范作出裁判。但是，在特殊情况下，可能会出现没有任何具体的法律规范可供适用的情形，即存在法律漏洞需要弥补。关于法律漏洞的理解，不同的学者各有不同，有学者认为法律漏洞是现行法律体系中影响法律功能且违反立法意图之不完整性。[86]也有学者认为法律有没有漏洞以及什么是法律漏洞应从法律是什么这一问题来着手。[87]在裁判形成过程中出现法律漏洞时，裁判者可能会有两种处理方式：一是根据法律原则弥补法律漏洞进行裁判，这就涉及裁判者对所适用的法律原则以及该法律原则与所要裁判案件之间的关系的理解；二是根据立法目的续造法律规范作出裁判，以弥补现行法律规范的漏洞，这也涉及裁判者对立法目的的解释。由此可见，在解释法律与续造法律这个环节，裁判者不仅拥有相当大的自由裁量空间，而且解释与续造法律事实上属于对法律的创设，因而裁判者一旦完成了这种法律创设并据此作出裁判，对当事人就会产生可能在之前的诉讼历史中未曾出现过的后果。正因为如此，大多数学者都对裁判者在实践中进行法律创设保持审慎态度。但是，随着近年来社会的快速发展，许多新型民事纠纷进入了民事诉讼，制定法所具有的局限性与稳定性可能使现有的法律呈现出明显的滞后性，法律漏洞在所难免，裁判者需要解决问题而非回避问题。因此，为了防止裁判者滥用其自由裁量权，有必要对裁判者解释与续造法律向当事人进行公开，才能使当事人及时获知裁判者通过解释与续造法律创设法律的情况，从而对裁判者不当创设法律的行为行使相应的救济权。因为不合法的法律创设是具有危害性的，正如有学者所指出的，凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是“非正当法”，它甚至在根本上就缺乏法的性质。[88]可见，在裁判形成过程中创设法律时，虽然我们很难以一个统一的标准去判定这种创设法律是否合法。但是，一般来说，我们对于法律解释与法律续造合法与否的界限可以参考这些标准进行判断：裁判者要制约的法律关系是不是属于法律评价的范围，如果属于法外空间，则创设就不合法；这种法律创设的关系应不应该受法律的调整，对于那部分虽然在法律评价空间内但却没有达到需要法律进行调整的法律关系，进行创设也是不必要的；这种创设有没有可能被普遍化。由此可以看出，法律创设是否必要、合法的标准实际上相当抽象、复杂，而对裁判者进行法律解释与续造的情况向当事人进行公开，实际上只是为了给当事人在裁判者进行法律创设时提供一种提出异议的基础。换言之，如果对法律创设的情况不予公开，则当事人只有在得到裁判结果时才能对这部分活动知晓，则其只能通过上诉与申请再审的方式维护自身的权益；而如果当事人早在裁判形成过程中就知悉了这种情况，便增加了一种使当事人得到更好的救济的可能性。类似的制度设计，在美国得克萨斯州的民事诉讼中就有体现。根据得克萨斯州民事诉讼的制度规定：一旦法律推定被作出，当事人如果认为这种法律推定是不正确的，则其可以立即通过查找被遗漏的内容，并针对这些被遗漏的法律采取行动——如向法庭提交遗漏法律以及相关内容的异议，或者通过上诉等行动，去避免错误的法律推定。[89]这项制度的积极意义在于，在诉讼过程中，当事人认为裁判者在法律发现过程中进行错误推定时就可以通过对该法律推定提出异议的方式来避免这种错误的产生，而不必要等到获得裁判结果时再通过上诉等方式来救济自己的权利。可见，对裁判者解释与续造法律的情况向当事人进行公开，可以赋予我国民事诉讼中的当事人对裁判者行为的异议权。其不论在对公权力行使监督权的方面，还是在更有利于对当事人的救济方面，都是具有积极意义的。