民事诉讼司法公开：裁判形成过程揭秘

（一）裁判形成过程的结构解读

现代社会关系的复杂以及民众权利观念的勃兴，使得现代社会司法所面临的民事纠纷，无论在复杂化还是多样化方面都达到了前所未有的高度，不仅要解决当事人基于现行实体法所确立的既存权利而产生的民事纠纷，而且还需要解决当事人基于无现行实体法依据的权利而产生的民事纠纷。这就必然要求人们在对待民事诉讼时，不仅应当注重对裁判结果及其实现的关注，更应当注重对裁判形成过程本身的关注，司法公开制度的合理构建也不例外。

裁判形成过程的司法公开是将裁判形成动态过程中的关键环节予以公开的制度。欲构建合理的裁判形成过程的公开制度，离不开对裁判形成过程的结构解读。

解读民事裁判形成过程的结构应当从民事裁判行为本身入手。所谓民事裁判行为，可以理解为是裁判者依法对民事诉讼当事人诉诸司法的诉讼请求是否应当受到保护以及在何种程度上受到司法保护给予判断的行为。由此可见，民事裁判的形成过程实质上是裁判者对当事人的诉讼请求都应当受到司法保护以及在何种程度上受到司法保护的一个认识过程。该过程的本质是一种心理过程，与日常生活中人们对某一事物属性或者某一行为特质的认识过程的思维路径并无二致。

心理学的哲学基础是理性主义与经验主义。在理性主义者看来，通往真理的唯一道路是理性思考；在经验主义者看来，通往真理的唯一道路是细心观察。像其他学科一样，认知心理学既依赖理性主义研究，也依赖经验主义研究。[1]作为一门以研究人类对某一事物或者行为认识心理过程或者内在心理过程为己任的学科，认知心理学以人的认识过程为研究对象，其核心在于研究人类认识的信息加工过程，解释人类认识过程中信息加工的心理机制，即信息的获得、存储、加工、提取和运用。按照当代认知心理学的基本观点，人类认识获得过程不是一个被动地接受或者加工信息、符号和解决问题的过程，而是一个主动地、积极地加工和处理输入信息、符号与解决问题的动态系统。从认知心理学的视角观察裁判的形成过程，不难看出，这一过程实质上是一个裁判者主动地、积极地加工和处理案件信息和解决当事人的诉讼请求能否得到司法保护以及在何种程度上受到司法保护的内在的动态心理过程。[2]具体而言，民事裁判的形成过程是裁判者在获取并认定作为裁判基础的案件事实之后，适用法律或者原理，运用裁判方法进行逻辑论证，最终对当事人的诉讼请求作出裁判的过程。其中，案件事实的获得可以被看作是案件信息的输入环节，案件事实的认定与选择、适用法律或者填补法律漏洞可以被看作是案件信息的加工环节，运用裁判方法进行逻辑论证作出裁判可以被看作是民事裁判的输出环节。因此，裁判形成过程的公开就是这三个环节的公开，由此可见，裁判的输出环节的核心是裁判者运用裁判方法进行逻辑论证的过程，该过程的公开主要体现在裁判文书之中。鉴于本书中有裁判文书公开的专题内容，为防止内容的重复赘述，作者在裁判形成过程公开部分主要对前两个环节及其公开进行论述。

（二）案件信息的输入及其公开

1.对案件信息输入的理解

自当事人提起诉讼开始，裁判者就会获得当事人希望其知晓的与案件有关的大量事实，或者称之为生活事实。一般来说，这类事实都与引起该纠纷的案件或多或少有着一定程度的联系。由于裁判者并非当事人争议案件的亲身经历者，其获得与案件有关事实的路径是间接的，只能通过当事人对案件事实的主观陈述以及提供与案件事实有关的证据材料这种间接渠道获得案件事实。

当事人因民事权利义务争议而提起诉讼后，基于诉讼地位的对立以及趋利避害的人性，对案件事实可能存在不同甚至是截然相反的理解。据此，当事人在陈述案件事实以及提供相关证据材料时难免只针对于己有利的，而回避于己不利的，甚至违法捏造于己有利的事实并伪造相关证据材料。不难想象，在这种情形下，当事人陈述或者呈现给裁判者的案件事实在绝大多数情况下都是相对片面、不甚完整的。此外，由于当事人还可能存在法律知识的熟知程度以及诉讼能力的不同，其既可能陈述与解决民事纠纷有关的案件事实并提供相关的证据材料，也可能陈述与解决民事纠纷无关的案件事实并提供相关的证据材料。这就导致部分无关于民事纠纷解决的案件事实和证据材料进入审判者的视野，而部分有关于民事纠纷解决的案件事实和证据材料却没有进入裁判者的视野。如果不确定相应的案件信息的输入原则，这部分关涉民事纠纷解决而被忽略的案件事实和证据材料可能便没有机会进入到诉讼之中。因此，裁判者在这个环节中获得的事实，很可能并不完整并带着浓厚的当事人主观性。针对这一点，拉伦茨曾在其著作中写道：“判断法律事件的法律家大都以‘未经加工的案件事实’作为工作的起点……裁判者考量之后，也会将之排除与最终（作为陈述的）案件事实之外。”[3]其中，拉伦茨在未经加工的案件事实这个词语上加上了引号。这就意味着，尽管相对于之后的诉讼来说，此时呈现给裁判者的事实往往是处于“未经加工”状态、要依赖裁判者之后的筛选和判断进行依法加工方可为最终适用法律作出裁判所用。但对于客观已经发生的案件来说，在这些事实经由当事人以口头方式或者书面方式所表达、陈述于裁判者的那一刻起，这些事实就已经是被当事人经过主观加工了的事实。

不仅如此，当事人所陈述的案件事实与提供的证据材料可能还具有真实性存疑的问题。主要原因有二：首先，时间具有不可逆性。在司法实践中，从当事人之间现实生活中的民事纠纷到发生诉讼而成为需要裁判者裁判的民事纠纷往往具有一定的时间距离。时间的不可逆性使得在这段时间内，双方当事人受记忆、情绪、外在环境等多种因素的影响，可能会对案件事实的陈述以及相关证据材料的提供产生偏差，甚至可能遗忘部分事实与证据材料，这就可能导致案件事实与证据材料真实性存疑。其次，趋利避害是当事人之人性使然。在民事诉讼中，双方当事人作为民事纠纷的对立双方，受趋利避害之人性驱使，当事人在向裁判者陈述案件事实和提供证据材料时往往会选择有利于己的部分，而回避不利于己的部分，甚至可能会捏造于己有利的案件事实与证据材料，这也会导致案件事实与证据材料的真实性存疑。尽管“一套旨在最大化纠纷解决目标的程序不可能同时试图最大化准确的事实发现”，“这种程序不会把事实发现的准确性作为一个独立于纠纷解决的目标来实现，即使是在当事人所界定的事实争点的狭小范围内”[4]，但是对于裁判者来讲，获得相对接近真实的案件事实及其相关证据材料显然是其更好地秉承正义、解决纠纷的重要保障，也是最终作出正当裁判的必要条件。因此，当事人对于案件事实的陈述与证据材料的提供会影响裁判者。

如果说以上两种因素对裁判者获取案件事实的影响是基于诉讼活动本身的特性而产生，且属于具体范畴的内容，那么另一个不仅难以调和，且更具抽象性特色的因素对裁判者获取案件事实的真实性同样具有很大影响，该因素就是由当事人的语言构造与裁判者的语言构造之差异带来的偏差。众所周知，观念需要通过语言去表达，对案情事实的陈述也不例外。对于同样的案件事实，当事人作为非法律职业的表达者与身为法律职业者的裁判者在获取案件事实时可能会产生一些偏差，甚至是非常明显的偏差。正如考夫曼所说，专业语言与日常语言是存在差异的。法律语言并非一种科学的语言，并没有明确的规则，相较于日常语言，法律语言更加抽象，形式严格[5]，而当事人在进行案件事实的陈述时，往往不仅包含了巨大的信息，并且是琐碎的、不具逻辑严谨性的。这种语言模式上的差异，也会使得裁判者在接受当事人传递的案件事实时会发生偏差。如果当事人的语言构造与裁判者大相径庭，裁判者便无法准确地了解当事人描述的案件事实，甚至可能因语言构造的差异而导致对于整个案件事实的认知偏差。由此可见，案件事实获取这一环节看似简单，实则不仅复杂而且至关重要，甚至会对最终的裁判造成不可逆转的影响。由于裁判者所获取的案件事实成了此后认定事实与适用法律作出裁判的基础。因此，明确获取哪些案件事实便显得至关重要。这实际上就是裁判形成过程的初始阶段，即案件信息的输入环节。

由于裁判形成过程实际上是对当事人诉诸司法的诉讼请求是否应当受到司法保护以及在何种程度上受到司法保护予以判断的过程，这就要求诉讼对象的范围以及作为裁判基础的事实和证据材料由当事人决定和提出。未经当事人请求的事项不得成为审理与裁判的对象，未经当事人提出并经过辩论的事实和证据不得作为裁判的依据。由此可见，在案件信息的输入环节，主要涉及诉讼对象和证据材料的输入。首先，诉讼对象的输入。诉讼对象是指，在诉讼中应当被实现的实体权利的主体，也被称为“诉讼上的请求”。[6]在民事诉讼中，诉讼对象是诉讼的支柱，直接决定裁判者的审理与裁判范围，在此范围内，当事人可以提出攻击与防御的方法。因此，裁判形成的过程也可以被理解为当事人输入的诉讼对象在民事诉讼中得到裁判者何种法律评价以及何种程度的法律评价的问题。由于当事人诉讼技能的欠缺，以及当事人在诉讼开始阶段对对方当事人的诉讼立场及其所拥有的诉讼资料的不甚了解，要求当事人在诉讼的开始阶段就对争议案件的性质以及法律构成要件事实作出正确的法律分析并准确确定诉讼对象通常是不可能的。事实上，有些争议案件往往是伴随着争议案件审理的进行，案件的性质以及案件中的法律构成要件事实才能逐渐清晰并最终得以确定的。因此，如果在诉讼开始时就要求当事人确定诉讼对象且在诉讼进行过程中不得予以变更，则不仅可能不合理地限制当事人诉讼权利的行使以及裁判者审理争议案件的范围，而且还可能为裁判者正确适用法律作出合理裁判设置障碍。为此，赋予当事人在诉讼进行过程中变更诉讼对象的权利就成为必要。[7]其次，证据材料的输入。诉讼对象的输入固然重要，然而，裁判者对诉讼对象进行审理与裁判的过程离不开与争议案件事实相关的证据材料。因此，在民事裁判形成过程初始阶段的案件信息的输入环节，证据材料的输入也是不可缺少的。在民事诉讼中，当事人为了最大限度地获得有利于自己的裁判结果，往往会努力向裁判者提供与支持自己的诉讼主张或者反驳对方当事人诉讼主张相关联的一些证据材料，这些证据材料能否被裁判者采纳作为认定案件事实的依据，直接关系到当事人实体权利的保护。由于当事人诉诸司法解决的民事权利义务争议案件是发生在诉讼开始之前的裁判者无法亲自感知的时空中的一个具体事件，而裁判者作出裁判所依据的案件事实只能是通过诉讼程序规则与证据规则所再现的历史事实，因此，并非所有的证据材料都能将裁判者的认识引向正确的方向，如果不设置相应的过滤性制度，而让当事人提供的全部证据材料都进入诉讼程序，不仅会增加当事人收集与提供证据材料的负担，而且还可能影响裁判者对争议案件事实的正确认定，进而影响民事裁判的公正作出。证据能力正是这一有效的过滤性制度，换言之，输入诉讼程序的证据材料应当是具有证据能力的资料。[8]

2.案件信息输入的公开对象和内容

在界定案件信息输入内容的基础上，为保障所输入的案件信息具有合理性，有必要明确案件信息的输入原则。日本学者棚濑孝雄认为：“审判的本质要素在于，一方面，当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”[9]正如前文所分析的，基于民事诉讼中双方当事人所处于的对抗性诉讼地位，在诉讼的初始阶段，无论是当事人输入的诉讼对象所具有的可变更性，还是当事人输入的证据材料可能具有的不妥当性甚至虚假性，都有必要明确案件信息的输入原则。民事诉讼所解决的民事权利义务争议所具有的私权性质决定了，在民事裁判形成过程的开端，即案件信息的输入环节，应当坚持以当事人为主，以裁判者释明为辅的原则。首先，以当事人为主的原则。民事权利义务争议所具有的私权性质决定了在民事诉讼中应遵循当事人处分原则。因此，在案件信息输入环节坚持以当事人为主的原则，某种程度上也是确保裁判者所作出的裁判具有公信力的需要。正如日本学者谷口安平所指出的：“人们对裁判所的信任在很大程度上正是以司法的消极性或自我抑制性为前提的。”[10]在民事诉讼中，为了最大限度地谋求有利于自己的裁判结果，当事人双方往往会根据各自对争议案件的理解，主动提出诉讼主张并提供与其诉讼主张相关的证据材料，从而推进诉讼进程，在这一过程中，裁判者则通常处于消极中立的位置。因此，最后的裁判结果从某种程度上可以说是由当事人自己博弈和推导出来的。因此，在案件信息的输入环节应当坚持当事人为主的原则。其次，以裁判者释明为辅的原则。在案件信息的输入方面确立以当事人主义为主的原则充分体现了民事诉讼所具有的私权处分性，然而，当事人的知识背景、经济能力以及对争议案件的分析能力多有不同，导致当事人的诉讼能力存在一定的差异，由此便产生因当事人输入诉讼程序的案件信息的不同而造成当事人的利益难以得到司法救济的状态。因此，有必要确立裁判者释明为辅的原则，即裁判者通过向当事人释明的方式帮助当事人将未输入诉讼程序的案件信息输入，将输入不适当的案件信息予以更正，将输入案件信息有遗漏不充分的部分予以补充，从而保障当事人的公平对抗，获得有利于自己的合理裁判。

从上述分析可知，案件信息输入阶段司法公开的对象只能是当事人，公开的内容只能是诉讼对象与证据材料。也就是说，裁判者需根据当事人输入的诉讼对象与证据材料的情况，通过释明权的行使促使当事人将有利于争议解决的诉讼对象与证据材料输入诉讼程序，以保障当事人在诉讼程序中公平对抗。

（三）案件信息的加工及其公开

1.案件信息加工的理解(www.xing528.com)

案件信息的加工过程，就是裁判者对通过案件信息输入环节所获取的案件信息进行处理与加工的具体过程。就民事裁判的形成过程而言，该信息加工环节是连接案件信息的输入环节与作为解决问题的裁判方案的输出环节所不可或缺的中间通道。在这一加工过程中，为了发现当事人的诉讼请求应否得到司法保护以及在何种程度上受到司法保护的裁判方案，裁判者应当对通过案件信息输入环节所获取的案件信息进行主动的、积极的处理与加工。因此，对这一环节的合理规制与公开，无论对准确、合理地形成民事裁判，还是对防止感情司法都是至关重要的。就民事裁判的形成过程而言，案件信息的加工过程实质上包括两个具体环节：一个是通过对实体法事实与证据资料的裁剪最终对形成裁判所依据的案件事实予以筛选并认定的过程；另一个是对形成民事裁判所依据的法律予以发现、选择或者填补的过程。[11]

2.案件信息加工的内容及其公开

（1）筛选与认定案件事实及其公开。

第一，筛选案件事实及其公开。当裁判者通过案件信息的输入从当事人双方获得了争议案件的诉讼对象以及大量与此有关的案件事实与证据材料，完成了案件信息获取的工作之后，为了保证争议的有效解决，就需要进行案件信息的加工，即围绕诉讼对象对这些庞杂的案件事实与证据材料进行筛选、分类和排除。这样不仅可以排除无益于争议案件解决的案件事实与证据材料，而且还可以避免司法资源的浪费。此外，裁判者对从当事人处获得的有关案件事实的“客观描述”也往往保持审慎的态度。如前文所述，这并不是因为裁判者天生是怀疑主义者，而是因为当事人陈述的案件事实的确或多或少会因为各种因素而存在偏差。弗兰克就认为，法院认定的案件事实很可能根本不是真实情况，而只是法院或者裁判者或陪审员们脑海中认为发生了的那些事情——因此所谓事实，即是法院和裁判者所认为的事实。据此，弗兰克还概括出了一个公式：“Decision=Rule×Fact”，即判决结果等于法律规则乘以案件事实。尽管法律规则相对来说是固定的，但案件的判决结果往往大不相同，原因即在于事实的不确定性和多样性，而这种案件事实的多样性恰恰要依靠裁判者通过自身的判断去体现。因此，弗兰克认为事实是“关于法官注意力的一项函数”。[12]而裁判者在对案件事实进行判断与筛选时，其“注意力”必然会受到各种内部因素与外部因素的影响，导致其对案件事实的采信与排除的处理有所不同。可见，如何吸引裁判者的“注意力”，又如何引导裁判者的思路，最终作用于裁判的形成，乃是研究案件事实对裁判形成之影响的重点所在。

拉伦茨在其著作中概括了几种影响裁判者进行事实判断、筛选的因素，即基于感知之预断、基于对人类行为解释的猜想、其他社会经验判断与价值判断。[13]其中，前二者大多是裁判者作为一个社会的自然人主体而进行的常识判断，而基于其他社会经验的判断，特别是在对案件事实通过价值判断进行筛选与排除时，更需要借助于裁判者自身的专业水平与经验积累。因为对案件事实进行价值判断属于裁判者的内心理性思维活动，往往无规则可循，且具有更大的自由裁量空间。实际上，裁判者从其对案件事实的筛选中探寻其可能形成裁判的方向也并非难事，毕竟，裁判者从大量的事实中最终经过判断并筛选出来的法律事实，对于厘清争议案件的脉络与法律适用有着实质性的影响。

除了以上几个被学界广泛讨论并反复论证的因素，还有一个不易为人察觉，但却可能影响案件事实判断与筛选的因素，即裁判者进行案件情况接收时的即时反应。所谓裁判者接收案件时的即时反应，即裁判者在听当事人陈述案件情况时，根据陈述者陈述的内容产生的一种即时的、快速的预断。这种预断，来源于当事人对于案件事实描述的内容、方式，甚至还包括一定的渲染烘托等修辞手段。因此，在当事人以不同的形式向裁判者转述与呈现案情时，裁判者便已经不可避免地据此产生了对此事的初步判断。一般情况下，当事人首先向裁判者叙述的是一个信息丰富的现实事件，随着案件事实的推进，一种或者多种法律关系会逐步出现在裁判者的思维中；紧接着，裁判者会吸收更多有关于自己判断的案件事实；当这些事实达到了一定的数量时，这个法律思维便完成了从量变到达质变的过程，裁判者的初步预断便就此形成。在这个环节内，有学者认为这些“司法陈述资源”对案件事实判断和筛选产生的影响在司法意见的形成中起到了至关重要的作用。这种思想认为：在诉讼中，司法意见的确立当然需要依靠法律自身，但在很多情形下它还常常依靠“周边语境陈述的协作支持”，即当事人对于案情的陈述内容以及陈述模式。[14]显然，当事人如何陈述案情，会对裁判者进行事实判断和筛选产生即时的影响，因为裁判者正是基于当事人所叙述的案件事实对案件的整体方向进行预先判断。由此可见，案件事实的筛选实质上是裁判者围绕当事人的诉讼请求行使审判权对案件事实予以判断与选择的行为。

第二，认定案件事实及其公开。当裁判者完成了对案件事实的筛选工作后，一些相对“核心”的案件事实便进入到了认定事实环节。所谓认定案件事实，是指裁判者对经过筛选的案件事实，运用法定的方法对当事人之间争议的案件事实予以认定的裁判行为。

因为裁判者认定的事实需要与法律适用结合起来形成裁判，因而经裁判者认定的事实可以被概括为一种有别于生活事实的法律事实。梁治平先生对此概括到：所谓法律事实并不是自然生成的……他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育等诸如此类的事物而构设出来的，是社会的产物。[15]可见，法律事实相比普遍意义上的事实来讲具有更少的天然属性，而具有更多的法律属性。认定事实之所以会成为裁判形成过程中极其重要的环节，是因为在通过诉讼方式解决当事人之间的争议（即定纷止争）的过程中，相对于法律问题来说，案件的事实问题更值得关注。这是因为在大多数情况下，当事人之间关于事实部分的争议比法律部分的争议大得多。在裁判过程中，常常出现需要适用的法律十分明晰，而对事实问题的确定却存在大量纷争的情况——对于裁判者而言，裁判的实质事实上就是一种明确与分配双方当事人权利义务关系的过程，对于案件事实的明确与认定，显然就成了明确这种关系的前提。当然，裁判者在确定双方权利与义务的过程中，居于核心地位的许多价值和原则往往力图作用于事实认定的程序，并由此而影响事实审判之真相的本质，[16]这恰恰说明了认定事实这个环节对裁判形成的重要性。

然而，对筛选的案件事实依照诉讼规则与证据规则予以认定的过程不是一步到位的，而是需要分为如下几个具体的步骤进行：首先，裁剪主要事实。合理解决当事人之间的民事纠纷，离不开对争议案件中主要事实的认定。所谓主要事实，又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果时直接且必要的事实；换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实（要件事实）相对应的事实。[17]由此可见，主要事实实际上是由民事实体法规范规定的对特定民事权利义务关系的发生、变更或者消灭法律效果有直接作用的，并且是必要的事实。该主要事实存在与否或者真伪与否直接影响到裁判者对当事人之间民事权利义务关系具体状态的认定。[18]其次，裁剪证明主要事实的证据事实以及辅助事实。在民事诉讼中，裁判者根据当事人的诉讼请求裁剪出案件的主要事实后，除非该主要事实属于不需要证明的对象。否则，为了判断该主要事实是否存在或者是否真实，裁判者就应当根据主要事实裁剪出证明主要事实所需要的证据事实以及辅助事实。所谓辅助事实，是指用以明确证据能力或证据力（证明能力）的事实。[19]该过程中主要涉及裁判者对证据能力规则以及证据的证明力规则的理解与适用。再次，裁剪与主要事实相关的间接事实。也就是说，根据主要事实以及与此相关的证据事实裁剪出与该主要事实相关的间接事实。所谓间接事实，是指运用经验法则推断主要事实是否存在的事实。在民事诉讼中，经过前两步案件事实的裁剪，裁判者可能会发现，有些主要事实难以直接运用所裁剪的证据加以证明，而需要通过先证明与该主要事实有关的另外一些事实，来间接地推定主要事实是否存在或者是否真实。在此种情形之下，裁判者实际上是依据间接事实来推定主要事实存在与否或者真实与否，为了保障作为推定结果的主要事实的真实，不仅要求作为推定基础的间接事实与作为推定结果的主要事实之间的关系是符合逻辑的，更重要的是要求作为推定基础的间接事实是真实的，因此，裁剪与主要事实相关的间接事实就非常重要。[20]复次，裁剪证明间接事实的证据事实以及辅助事实。该步骤的具体要求与围绕主要事实裁剪出证据事实以及辅助事实的要求是相同的。最后，运用法定方法认定案件事实。在经过前述裁剪案件事实的相关步骤之后，裁判者有必要对所裁剪出的实体法事实进行分类。对于当事人之间无争议的实体法事实，直接予以认定；对于当事人有争议的实体法事实，则通常依据裁剪出的证据运用证据规则予以认定，特殊情况下运用诉讼自认、推定的特殊事实认定方法予以认定。由此可见，认定事实的过程是一个裁判者的眼光往返流转于诉讼当事人之间，运用证据规则、逻辑推理、经验法则等对证据去伪存真，最终运用认定事实的方法对案件事实予以认定的过程。因此，在作为非知情人的裁判者裁判案件事实的诉讼制度下，受事实发现方法、发现能力、发现成本有限性以及诉讼价值的选择与衡平有限性的影响，裁判者认定的事实具有相对性。

从上述裁剪与认定事实的五个具体阶段来看，实际上可以看作两个大的阶段，由于两大阶段所要求的程序不同，因此，对司法公开的要求也有所不同。第一个大的阶段是案件事实与证据事实及其辅助事实的裁剪阶段，即前述五个具体阶段中的前四个阶段。在这一事实的裁剪阶段，裁判者的行为既离不开当事人的诉讼行为，也离不开裁判者对诉讼规则以及证据规则的理解及适用。因此，为了保障裁判者行为的正当性，司法公开不可缺少，具体要求主要有两个方面：一方面，以证据开示程序作为当事人充分行使其诉讼权利的程序保障，从而保障可供裁判者裁剪的证据事实及其辅助事实的充足。在主要事实与间接事实的认定中，通常的认定方法是依据证据认定案件事实，如果可供裁判者运用的证据事实及其辅助事实不够充足，势必会影响到案件主要事实与间接事实的认定。另一方面，以直接言词原则作为对裁判者裁剪行为的外部制约制度，从而防止裁判者权利的滥用。直接言词原则是直接审理原则与言词审理原则的合称。直接审理原则有两个方面的含义：一是“在场原则”，即在法庭审理时，法官、当事人和其他诉讼参与人必须出席参加庭审活动，当事人在精神上和体力上均有参与审判活动的机会；二是“直接采证原则”，即从事法庭审判的法官必须亲自从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据，证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。[21]言词审理原则，是与书面审理原则相对而言的，是指在案件审理过程中当事人以及法院的诉讼行为特别是质证辩论和证据调查都要以言词的形式进行。由此可见，直接言词原则从本质上要求法官必须与证据保持直接接触，并且必须在各方当事人在场的情况下才能调查证据，它是确保任何有可能作为裁判基础的证据都必须通过各方当事人充分辩论、质疑的有效保障。作为现代诉讼制度不可缺少的证据裁判主义必然要求对证据实行辩论主义，而贯彻直接言词原则才能为庭审证据辩论主义提供前提条件，并使证据辩论主义具有其实质的内涵和意义。此外，直接言词原则的贯彻既有利于审判者保持诉讼中立的地位，也有利于为当事人最大限度地行使诉讼权利提供保障。[22]第二个大的阶段是认定事实阶段，即上述五个具体阶段的最后一个阶段。在事实认定阶段，除了适用特殊事实认定方法之一，即依据当事人自认认定事实无需裁判者的判断以外，无论是适用推定的特殊方法认定事实，还是适用依据证据的通常方法认定事实，都离不开裁判者的判断，特别是在裁判者对证据能力以及证据的证明力形成内心确信以及依据经验法则基于间接事实推定主要事实的过程中，都离不开裁判者的自由裁量权的运用。因此，有必要通过司法公开制度保障裁判者正当行使其自由裁量权，即裁判者在裁判文书中公开其心证过程。

（2）发现、选择法律与续造法律及其公开。在裁判者基于筛选、裁剪的事实运用法定方法认定事实之后，仅仅取得了形成裁判所需要的案件事实，裁判者欲合理解决民事纠纷，判断当事人的诉讼请求能否得到司法保护以及在何种程度上得到司法保护，还需要进一步以认定的事实为依据去适用法律，即发现法律、选择法律，甚至续造法律以填补法律的漏洞。现代民事诉讼所解决纠纷的复杂化以及法律制度的复杂化使得法律适用过程不再是一个简单的输入案件事实（即自动输出所需要适用法律）的过程，而是一个发现法律、选择法律，甚至续造法律以填补法律漏洞的复杂认知过程。这一过程通常可以被分为三个递进的步骤：

第一，根据认定的案件事实发现一个作出民事裁判时明确可以适用的具体法律规范。经过案件事实认定环节后，如果裁判者发现需要裁判的当事人诉讼请求所依据的实体权利是现行实体法所明确规定的既存权利，而且所认定的案件事实也符合实体法律规范的要件事实，此时只是一个发现法律的过程，这一过程仅仅涉及裁判者对具体法律规范的理解与解释。在司法实践中，发现法律的具体方法通常有以下几种：一是通过先验知识发现法律。即裁判者在认定案件事实的基础上，围绕当事人的诉讼请求通过自己的先验知识发现法律。此时，裁判者除了分析案件事实以外，还需要查找大量的相关资料，以寻找其可能会适用的法律。二是通过当事人发现法律。在民事诉讼中，当事人及其诉讼代理人辩论的重要内容之一就是法律的适用问题，当事人（尤其是其代理律师）往往会最大限度地全面搜索对其有利的法律规范，这就为裁判者发现法律提供了最为有效的捷径。

第二，根据认定的案件事实选择适用相关的法律规范。由于实体法律规范的精细化，甚至冲突以及社会关系的复杂化，在司法实践中常常发生法律制度所调整的社会关系领域出现交叉甚至重叠的状况，或者所认定的案件事实难以与某一法律规范的要件事实完全匹配的状况。此时的裁判形成可能会涉及对有关实体法律规范的选择适用，这就离不开裁判者对法律规范本身的理解与解释以及对各种利益的衡量。正如边沁所说，在一部分国家，如果一部分法律仅仅以普通法甚至审判法的形式存在，那么裁判者假如不通过“查询”这些普通法或审判法来了解它们的内容，就无法彻底理解它们的含义，更无法对其加以运用。[23]可见，选择法律的过程实际上体现出了裁判者本身对于法律的理解程度。权力所在之处，即应防止权力之滥用。因此，裁判者选择法律不仅要受相关法律规定的限制，而且还要受待选法律条文所在之规范性法律文件及其上位法规定的原则的限制。对此，我国《立法法》第五章作出了系统的规定，即上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法。此外，国家政策对法律选择适用的影响也是不容忽视的。有学者认为：“事实上，法规在具体案件中的每一种运用，都要求进行政策选择。”[24]

第三，根据认定的案件事实续造法律以填补法律的漏洞。虽然法律适用过程是裁判者的主观思维过程，并且在理解与解释法律规范，运用利益衡量与价值判断时赋予裁判者一定的自由裁量权。但是，绝大多数情况下，裁判者仍能够在相对限定的范围内通过对案件事实的理解与梳理明确权利义务关系，并依据这种权利义务关系发现或者选择适用恰当的法律。现实情况总是更为复杂多变。正如拉伦茨教授所感叹的：“认知与规定有关的事实关系并非总是像那些典型的例子那么容易，对于仅仅在少数案件的处理时才遇到的素材，法律家常常缺乏必要的先前理解；必要时，他必须努力去取得这些先前理解，在这方面，法学养成的过程无疑仍有若干缺陷。”[25]此外，无论一国设置了怎样严格的立法程序，无论立法者多么具有智慧与前瞻性，并经过了多么周密的思考与论证，人的思维与生俱来的局限性必然决定了由立法者所制定的法律制度均无法做到事实上的完美无缺，而且，制定法所具有的相对稳定性也决定了已有的制定法律规范也可能面临环境、伦理道德观念变迁的挑战。当裁判者发现形成裁判缺乏可以适用的实体法律规范时，就会面临续造法律以填补法律漏洞的现实需求。显然，裁判者如何把握需要进行法律续造的案件的难度相对于那些直接可以通过发现或者选择适用法律的案件来说更大了许多。所谓法律续造，是指法官在裁判过程中“填补漏洞”“创造法律”的行为，首先表现为一种法律解释的扩大适用：当裁判者第一次对一个概念进行法律解释时，本质上就是在创造法律——因为首次对某个概念进行解释实际上已经超越了现有的解释范围，此时，法律解释就质变成了法律续造，[26]这种续造也被称为法的内在续造。可见，从这个角度出发，法律续造就其性质而言本身其实与法律解释并未有任何不同，其都属于对现有的法律概念或者适用范围作出的扩张与创设。而这一个方面的法律续造，也逐渐地将在裁判者明确有具体的规则而弃之不用却援引法律原则来裁决案件的情况囊括其中。在这个方面，先有国外的“Riggs诉Palmer案”将具体的继承要件排除而适用法律原则，后有我国轰动一时的“泸州遗赠案”根据公序良俗原则而排除了遗赠的法定适用。这两个案件中的裁判者都是在存在一个具体的、明晰的法律适用指向的情况下排除了这种法律适用，在有法律规则的情况下排除其适用而直接适用法律原则的情形作出了最终的裁判。在这种情况下，法律续造的呈现形式就相对比较特殊，虽然裁判者并未直接“创设”法律，但因其抛弃了法律适用时规则优先于原则的处理模式，直接适用了相对模糊的法律原则，其实就是一种对法律的续造，属于“对法律漏洞进行填补”的模式。事实上，不论是法律续造还是法律解释抑或是弃规则用原则，都必须在严格的范围之内进行：这个范围最大的边界是法的评价空间，最小的边界则是要适用于本案件的事实情况。可见，续造法律相较于发现与选择法律而言，赋予了裁判者更大的自由裁量空间，为了防止裁判者进行法律续造时滥用其自由裁量权，有必要加以规制。对此，我国2015年《立法法》第104条第1款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”该条第2款还规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”从立法法的规定可以看出，我国司法实践中对于法律续造的活动还是以法律解释的方式进行，并且对这种解释限定在了严格的范围之内。同时，从法条的表述可以推出立法者的意图是仍将目前司法过程中法律续造的本质视为一种“准立法行为”，将裁判者进行法律解释的行为解释为对现有立法的适用过程，而并未将法律续造的行为视为真正意义上的法律续造。立法法对于裁判者进行续造的方式严格限制在了“具体应用法律”上，只允许适用现有的解释，并没有赋予其真正意义上的法律续造权力。在法律续造的过程中同样离不开裁判者对法律规范本身的理解与解释以及对各种利益的衡量与价值判断。[27]

由此可见，法律的适用过程并不是一蹴而就的，而是一个螺旋迂回的思维探寻和尝试过程，通过这一过程，裁判者最终会对案件的法律适用产生一个明晰的方向与结论。因此，法律适用具有抽象性。正如恩吉施概括所言：“法律人在对案件的法律进行适用时，是目光在大前提与生活之间的往返流转，是一种思想的过程。”[28]在这一过程中，无论是裁判者对法律规范的解释，还是在选择法律甚至续造法律时所涉及的各种利益衡量以及价值判断，都属于裁判者的主观思维活动，为防止裁判者滥用法律适用权，有必要设置内外部司法公开机制。就内部司法公开机制而言，裁判者应当就法律适用向当事人进行释明。在民事诉讼中，如何适用法律直接影响到当事人之间民事纠纷的解决，当事人有权就法律适用问题进行主张与辩论，虽然发现、选择法律，甚至续造法律作出裁判是裁判者的应有权力，可以不受当事人辩论的制约，但是，在裁判者发现、选择、续造的法律超出当事人主张与辩论的法律问题范围时，为了防止法律适用的裁判突袭，裁判者可就该法律适用向当事人进行释明，当事人可就是否应适用该法律进行辩论，有利于保障当事人充分参与诉讼程序。就外部司法公开机制而言，裁判者应当在裁判文书中就其发现、选择、续造法律作出裁判的理由予以阐明，有利于提高裁判的公信力。