庭审中法官心证公开方式与内容

庭审实质性公开的内容，是指法官针对案件事实、证据、法律等问题，随着庭审进程而不断形成的阶段性心证，也称临时性心证。这种临时性心证不仅包含了对事实、相关法律问题的确认以及对证据的采信，也包含对上述问题的质疑。对于“质疑”，在庭审中，法官以释明的方式向当事人提出。因此，法官心证公开的方式包括对事实的确认、对证据的认证与释明。

（一）对事实的确认

1.　需当事人证明的事实的确认

第一，在法庭审理中经过各方当事人不断举证、质证后，形成一致的事实，法官应及时对该事实作出认定，并记录在案。第二，对于《民诉法解释》第93条[69]第2项至第7项规定的情形，属于无需举证的事实，但是法官需要释明当事人可以提交相反证据予以反驳或推翻。在当事人不能反驳或推翻的情况下，应对上述事实予以确认。第三，对于有争议的事实，法院不仅应引导当事人进一步举证、质证，还应将该事实无法查实的不利后果一并告知。第四，对于经争议后依然无法认定的事实，法官亦应在庭审中予以公开。

2.　无需当事人举证的事实的确认

在诉讼中，认定案件事实主要基于当事人的举证，但是在以证据认定事实之外，尚有一部分事实无需当事人举证。这些事实的确认或来自于法律规定，或来自于法官的经验法则。因此，对于无需当事人举证的事实的确认，是庭审中法官心证公开的重要内容。第一，法官应在各方当事人诉辩意见中寻找一致的陈述和一致认可的事实，进行公开并记录在案。这类事实不仅无需当事人举证，其公开的效果也是对当事人禁止反言的有效措施。第二，属于《民诉法解释》第92条[70]规定的自认情形。《民诉法解释》第93条第1款第1项规定：自然规律及定理、定律，不仅无需举证，且对方不能反驳或推翻。第三，对推定事实的确认。法官应予在庭审中公开，以防裁判突袭。例如，法官基于证明妨碍规则而推定的事实，法官不仅应予公开，并且应将推定事实的理由和法律依据一并公开。第四，对于法院应依职权调查取证的事实，因无需当事人举证，且属于法官的职责性要求，因此需要在调查之前以及调取证据后向当事人公开。

需要说明的是，对于案件事实属于基本事实、间接事实或者与案件无关联事实的，法院在审理中亦应向当事人进行公开。因为案件的基本事实可以作为法律适用的大前提，直接作为定案依据，而间接事实需要与其他事实和证据相互印证才能作为定案依据。而对于与案件无关联的事实，向当事人公开，可以避免当事人对无关联的事实进行进一步举证，浪费诉讼资源和对案件的认知偏差以及对法官的误解。

（二）证据的当庭认证

关于证据应否当庭确认并进行心证公开，实质上是证据的当庭认证问题。当庭认证是指审判法官在开庭审理中基于对当事人及其诉讼代理人提供的和人民法院自行收集的经过当庭质证的所有证据，按照一定的原则、标准、方法进行分析、研究、审查、核实判断，在法庭上确定其证明力有无和大小，进而认定案件事实的审理活动。当庭认证问题在我国《民事诉讼法》及司法解释中规定得相对模糊，在实践操作中，法官也很少对证据进行当庭认证，而是出现在裁判文书中进行认证和说理。这样的证据认证结果往往会使得当事人经庭审质证后无法对证据的采信进行正确预期。本以为自己已经举证充分，但在收到裁判文书后却发现证据未予认定，因此形成诸多不满与猜忌。这显然会降低当事人对裁判的认同性，提升上诉或申请再审率。

1.证据力的认证

证据当庭认证是庭审公开实质化的重要内容，且意义重大。不仅是裁判作出的重要依据，也是案件当庭宣判的必要条件。在证据复杂的认证系统中，证据力（即证据资格问题）是证据认证的第一道关口，涉及证据的三性，即客观性、合法性和关联性问题。证据的客观性，即真实性问题，法律条文相对明确。比如，当事人提交书证复印件，在无证据证明提交原件确有困难的法定情形下，法官会因书证为复印件而不予采信；证人应出庭，但不出庭且无法定事由的证言一般不予采信；对于证据的合法性，实质上是指证据的形式要件是否符合法律规定。如单位出具的证明材料，依据《民诉法解释》第115条[71]的规定需要单位负责人和制作证明材料的人签字或盖章，并加盖单位印章，如果该证明材料形式要件不符合，法官应不予认定，并向当事人释明，其可在补充证据的形式要件后再进行质证。对于证据的关联性，因证据与待证事实之间的关联性大小涉及证明力与证明标准的问题，因此是法官认证的一个难点。

需要说明的是，法官对于证据合法性和真实性的认证是建立在对方不予认可该证据的情形下的。如果一方认可对方提交的复印件的真实性，那么法官不应因为不是原件而不予认定，单位出具的证明亦是如此。因此，对于证据的客观性、合法性，在不涉及他人或社会利益的情形下，只要对方当事人不提出异议，法官便不应依职权不予认定。

2.证据的证明力与证明标准的认证

证据能否作为定案依据，涉及证明力和证明标准问题。在我国，证明标准的不确定性在于两个难点：第一，需要结合其他证据和案件事实进行全面、客观的综合判断；第二，证明标准是一个盖然性标准，具有不确定性。因此，在庭审中对证据与待证事实之间的关联性，以及能否达到证明标准进行公开认证是一个难点。[72]不仅需要法官的综合判断，且涉及法官的自由裁量，其认证的结果对裁判的影响较大，往往可能对案件有预决性。对法官的业务素质要求较高。笔者认为，可以建立对重要的、有争议的证据在认证前进行合议制度，也可以在庭审质证过程中宣布休庭，合议庭对证据进行分析讨论后，再继续开庭并公开认证。

3.对举证责任相关事项的公开

第一，举证责任的一般规则是“谁主张，谁举证”，因此，在庭审归纳争议焦点后，法官应对各方当事人的举证责任进行明确。随着法庭调查的开始，各方举证、质证后，对于当事人所举证据并未充分证实其主张，但是当事人却认为其已经提交了足够证据的情形，法官应对当事人提交的证据的证明力尚不足以达到证明待证事实的情形进行阶段性确认，并对这种认知上的差距向当事人进行释明，避免当事人在收到判决后才发现自己承担了举证不能的不利后果。第二，举证责任的特殊规则，如高度危险作业致人损害的侵权诉讼、环境污染引起的损害赔偿诉讼、因医疗行为引起的侵权诉讼等，属于举证责任倒置情形，应向当事人公开。第三，涉及举证责任的转换问题。一般存在于被告或者被上诉人提出反驳意见时对原告陈述的一些事实的认可以及新的事实的提出，极有可能涉及举证责任的转换问题。此时，如果当事人对转移到自己身上的举证责任浑然不知，法官应予及时进行确认和释明。需要注意的是，分析举证责任分配时，自始即应注意考虑各种具体因素，努力实现当事人之间实质公平分配责任的概念，寻求一个符合实质公平的形式基准。[73]第四，举证责任的免除。涉及法定免除情形、当事人自认情形、依据证明妨害规则推定的情形，以及法院依职权调查取证情形。对于免除当事人举证责任的上述情形，应依据事实和法律依据进行确认和释明。

案例1：原告翟某起诉于某，主张于某向其借款5万元且到期未偿还，并向法院提交了于某书写的借据。于某抗辩称：该借据不真实，于某从未向其借款，且于某没有任何需要借款的意图。原告翟某在庭审中陈述，其交付给于某的5万元款项未通过银行转账，而是现金交付。

案例2：原告翟某起诉于某，主张于某向其借款5万元，并提交了5万元银行打款凭证，但未书写借据。于某辩称，该5万元款项不是借款，而是其在之前曾借给翟某的，该5万元是翟某的还款。

就案例1而言，首先，在法庭上，翟某提交借据，陈述借款事实，于某在否认借据的真实性时，法院应向翟某释明，其作为原告的举证义务尚未完成，需要进一步提交双方之间履行借款事实的证据，如打款凭证等。此时举证责任并未转移，因此被告的抗辩只是反驳，但此时被告无需承担举证责任。如果原告未通过银行转账，翟某需要进一步陈述于某借款的具体情节或提交其他证据方法予以证实。如果翟某不能进一步补充打款的相关证据，且对于借款的具体事实陈述不完整，则有可能由翟某承担举证不能的不利后果。对于是否需要对借据上于某的笔迹进行鉴定，应根据借据上的笔迹在双方争执的案件事实中所占据的作用而确定。

就案例2而言，对于原告翟某来说，仅仅有打款凭证，并不能证明双方之间存在借贷法律关系。因此，法官亦应向当事人释明进一步举证证明其与被告之间的款项系借贷法律关系。对于被告于某来说，法官应释明被告对其收到这笔款项的合法依据进行说明和举证。如果于某认可原告打款系借款的事实，那么被告的自认便降低了原告的证明标准，即法院可以认定原告与被告之间的借款关系确立，被告在无其他合理抗辩的情况下应偿还该笔借款；如果被告虽认可打款的事实，但抗辩称该笔款项是原告对之前向其借款的偿还，那么被告需要对其提出的抗辩事实负举证责任。

关于被告的否认和抗辩，就上例而言，被告直接否认向原告借款，属于直接否认，如果其辩称虽收到原告款项，但并非借款而是原告的赠与或其他资金往来，那么被告陈述的理由即属于一种抗辩，将会发生举证责任的部分或全部转移。

以上对事实的确认及证据的认证，本身就包含着正反两方面：即对事实和证据的认定和不予认定。对于不予认定的内容，法官一般应以说明理由、提示等方式进行释明。因此，在诸多心证公开的内容中，确认和释明不易区分。由于法官个体认识的差异、业务水平不均，案件的复杂程度亦各不相同，法官在法庭上心证公开内容的多少不能一概而论，还应具体问题具体分析。

（三）法官应予释明的事项

将法官心证形成的过程进行公开，往往会涉及法官在庭审过程中的释明问题。[74]由于法官的释明属于第三方对双方当事人之间自行行使处分权的一种直接干预，因此，理论界普遍认为释明范围应当保证法官不至于取代当事人决定实体内容之形成，旨在实现双方当事人的实质平等。释明不当或过分释明势必会给当事人的处分权带来消极影响。因此，释明应坚守两项原则：第一，坚持公开原则；第二，尊重当事人处分权原则。[75]笔者认为，应将释明作为法官心证公开的方式，因为“释明”本身即是一种公开。(www.xing528.com)

1.释明权和释明义务

在诉讼过程中，释明是法官针对案件法律关系的性质、诉讼请求的明确性、证明责任以及程序性事项，依职权对当事人进行询问、提示或解释以及提示当事人补充和修复的诉讼行为。法官之释明行为，应属于诉讼行为之一种，且可归类为诉讼指挥。[76]有关释明的规定，虽通称释明权，有时径称释明义务，如释明权亦是义务。不过，释明权之范围是否与释明义务相同却是值得思考的。一般认为，释明义务的范围比释明权的范围要小，即释明权包含释明义务。[77]笔者认为，释明权和释明义务并非包含关系，释明权属于可以释明的事项，即无释明义务而行使释明，从中立性观点和立场来看，这意味着法官以其客观中立的立场得以自由裁量。[78]因此，未释明不承担相应责任；而释明义务之用语，则意味着“非行使不可”。属于应当释明的事项，法官在应释明而未释明的情况下，导致当事人权益受损，则应当承担相应责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条[79]规定，在一方当事人未向法院主张调整过高违约金的情形下，法院应当进行释明，而未予释明并按照约定支持违约金的，属于上级法院改判的理由。

2.法律关系的释明

《民事证据规定》第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”该条是我国司法解释对法官应当释明事项的规定，表明在当事人处分权行使不当时，法官应进行释明，促进当事人实现利益和保障审判程序顺利进行。

案例：嘉业公司与寰臣公司签订了涉及100套商品房的买卖合同，嘉业公司共支付了8000万元购房款，并进行了备案登记。至此，双方的商品房买卖关系成立。在合同履行过程中，寰臣公司在嘉业公司不知情的情形下，与嘉业公司工作人员一起到有关部门办理了撤销备案登记，寰臣公司随后将涉案房产出售给东方公司。嘉业公司知情后，以寰臣公司与东方公司恶意串通，撤销嘉业公司备案登记为由，提起虚假登记损害赔偿之诉，并要求履行嘉业公司与寰臣公司之间的100套商品房买卖合同。庭审中，寰臣公司辩称，嘉业公司与寰臣公司之间实为借贷关系，双方所称购房款8000万元，实际只打款7360万元，即第一次打款一次性扣除了2个月的利息640万元，并提交了数次还款的凭证。嘉业公司亦认可双方之间实际为借款关系，经法官释明，嘉业公司变更诉讼请求，以借贷法律关系请求偿还剩余借款及利息。

3.对当事人陈述事实或诉辩意见的释明

我国法律规定中并没有强制代理制度，因此在民事诉讼中，未委托代理人的民事案件不在少数。由于当事人法律知识的匮乏，在诉讼中对自己的请求、陈述以及诉辩意见，往往不能正确、完整地表达和抗辩。此时，如果将双方当事人之间的平等地位只停留在程序层面，便是一种实质上的武器不对等。因此　法官应根据具体案件中的实际情况针对弱者行使补偿性之辩论指挥权，以实现对弱者的保护。[80]在对于当事人是否提出抗辩的问题上，应释明当事人享有哪些抗辩权，以此为前提才会有行使抗辩处分权利的可能性，法官行使释明权只会给当事人带更大的处分自由。[81]例如，在诉讼过程中，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，法官应当释明并询问另一方当事人的意见；在当事人诉辩意见不明确或自相矛盾时，法官无法理解其真实意思的，应直接向当事人发问，让其陈述清楚；如一方当事人的辩论意见未涵盖对方当事人的全部诉讼主张或辩论意见的，法官应当提示其全面陈述意见。释明的恰当行使是法官庭审驾驭能力的体现，有助于庭审的顺利进行。[82]

4.举证责任的释明

《民诉法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。虽然法律规定了事实主张者承担举证责任，否则承担不利后果。但是，不能当然地认为法官处于完全的消极被动状态。而是在当事人不知如何举证，或对举证不能的后果并不理解的情形下，应释明当事人进行举证。为彻底防止发生突袭性裁判并贯彻庭审请求权之保障要求，应同时保障当事人之证据提出权。[83]关于举证责任的承担和转换，笔者在上述内容中已经进行了分析，但也有观念认为举证责任问题在法庭上不仅仅是一种确认，在更多情况下是一种释明。举证责任从效果来讲属于一种举证责任的分配，因此属于确认的内容。但从庭审过程进行动态分析，其更多的是一种释明。实质上，无论是确认还是释明，抑或是二者兼有，都属于法官心证公开的重要内容。

5.禁反言的规定与释明

禁反言是来自英美法系的规则。英美法系国家一直适用宣誓制度，并逐步发展为禁反言原则。[84]禁反言在美国主要作为一种判决效力制度发挥作用，用于解决生效判决在既判事项方面的法律效力。在大陆法系国家，对禁反言的传统理解以诚实信用原则为依托，目的是排除当事人在诉讼过程中的矛盾行为。我国并没有禁反言的概念，但是，在《民诉法解释》中有着禁反言的内容。主要体现在事实和证据的确认效力方面。《民诉法解释》第229条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查，理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”即对于当事人在前一个诉讼阶段作出对事实和证据的认可，法院应当进行阶段性确认，当事人在后一诉讼阶段作出不同意见时，法院首先持不予采信的态度，除非当事人有充分理由对其前后不一致的诉讼行为进行说明。

由上可见，我国有关禁反言的规定也是建立在诚实信用原则的基础上的，但是并未效仿大陆法系国家对禁反言规则的适用。大陆法系国家要求当事人所实施的诉讼行为前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会给对方当事人造成不公平结果，应对前后矛盾的行为予以禁止。[85]比如，日本学者认为，禁反言的法理意味着，在一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为，但实际上实施的却是完全违背对方预期的行为时，这种行为应被视为违反信义原则的背信行为而予以禁止。[86]

因为大陆法系对禁反言的适用更加倾向于当事人的矛盾陈述给对方造成了损害，而我国有关禁反言的规定规范的是当事人的真实义务，认为当事人前后不一致的陈述是一种不诚信的行为而应予以禁止。实践中，当事人就在审前程序中认可的事实在法庭审理时作出相反陈述的，以及就一审认可的事实在二审中有不同陈述的，法官一般对后一阶段的意见不予认可，但是庭审中直接释明的并不多见，而是多采用在裁判文书说理部分进行说明。笔者认为，依据我国《民事诉讼法》及有关司法解释的规定，当事人在法庭审理过程中应当诚实守信、负有真实义务、接受自认事实的约束，在当事人作出前后不一致的表述或行为时，法官应当庭予以释明，并给予当事人说明理由的机会，不仅具有理论支持，也符合法律规定，亦可以更加有效地保障当事人的诉讼权利。

实质上，禁反言不仅仅可以在陈述事实和证据认证方面体现功能，在判决的既判力方面也发挥着作用。在我国，一审作出判决后，给予当事人在一定时间内上诉的权利，当事人在法定期限内不上诉的，即视为当事人对一审判决是认可的，一审判决生效。如果当事人在超过上诉期限后反悔，便已丧失了上诉的机会。关于未上诉的当事人是否可以申请再审的问题，最高人民法院有指导性案例认为，在没有新的事实和证据的情形下，当事人基于原来的理由申请再审，法院应驳回其再审申请。可见，我国虽没有针对禁反言制度的明确规定，但是，相关内容不仅体现在事实、证据方面，判决的既判力方面也有类似于英美法系的法律效果。

6.法院依职权发现错误的释明

当事人提交证据的义务与启动法院调查证据之权力之间的平衡，是考虑于发现真实以外的利益取舍。比如，在将民事诉讼视为“纠纷解决之途径”时，“真实发现之机制”即不具备优先性。[87]在我国，法院审理民事案件除涉及公共利益外，依职权干预当事人处分权的事项有两个：其一，是依职权调查取证。虽有明确的法律规定的限制，也有当庭进行质证的要求，但是，并未规定法院认为依职权调取证据的情形应先于向当事人进行释明。导致司法实践中因法院给予一方当事人调取证据而导致对方当事人极为不满。其二，法院在判决生效后发现错误的，如《民事诉讼法》第198条[88]规定，由院长提交审委会启动再审的情形，以及《民诉法解释》第242条[89]规定，在一审判决作出后，当事人未上诉时，法院自行启动审判监督程序的情形。从上述条文看，对于法院依职权启动二审和审判监督程序的情形，法律及司法解释均未规定应予在启动程序之前进行释明，而是在程序启动之时，或在之后的裁判中进行说明。笔者认为，在法院依职权启动程序影响当事人权益的情形下，法官应在启动之前先行向各方当事人释明，给予当事人说明理由和辩论的机会。否则这种程序的启动便是一种典型的裁判突袭。

7.聘请专家辅助人的释明

目前，我国民事诉讼程序中没有对鉴定过程进行监管的规定。实践中，对于鉴定意见的作出，只要鉴定机构具备资质，检材经双方同意，经鉴定出具意见，其效力往往不可小觑。但是，鉴定经过了怎样的程序、是否科学和客观是目前当事人对鉴定意见不满意的主要原因。因不了解而产生的怀疑并非无法解决。当前，我国《民事诉讼法》及有关司法解释均规定了专家辅助人制度，并要求专家辅助人出庭与鉴定人进行质证，是对鉴定意见作出后当事人不认同的一种程序弥补。但是，如果仅仅考虑在鉴定意见作出后聘请专家辅助人进行质证，也依然是一种事后监督。笔者认为，应当在当事人提出鉴定申请时，由法院释明对方当事人可以聘请专家辅助人，并告知对方当事人其聘请的专家辅助人，鉴定机构的选定、检材的选取以及鉴定的过程、使用的仪器设备、鉴定方法等环节皆可以进行全程监督。在这种监督下作出的鉴定意见，不仅能够避免当事人因对鉴定过程不了解而对鉴定意见产生怀疑，而且在双方进行辩论时也增强了鉴定过程的透明度，有效提高了当事人对鉴定意见的认可度。

案例：在一个确认合同效力的案件中，原告认为合同上其父亲（已去世）的签字非本人所签，故原告要求对合同上其父亲的签字进行笔迹鉴定，并提交了死者生前的部分笔体作为检材，对此被告不持异议。鉴定显示，合同签字与提交的样本不是同一人所签。被告对鉴定意见有异议，于庭审质证时聘请专家辅助人出庭与鉴定人进行质证。专家辅助人提出，按照《笔迹鉴定规范》的规定，笔迹鉴定的检材和样本应具有相近或相似性，本案中检材与样本，一个为楷书模式，一个为草书模式，他们之间不具有可比性，鉴定机构在样本和检材书写模式存在重大差异的情况下没有通知法院补充样本，而是草率作出结论，属于鉴定程序严重违法，并提出对死者在合同上的手印进行鉴定。

本案中，鉴定的检材与样本为不同笔体，由于被告缺乏这方面专业知识，因此未对对方提交的样本在鉴定前提出异议，在鉴定作出了对自己不利的结论后才寻找专业人士出庭对鉴定意见进行质证，虽然从法律规定上是适当的，专家的意见也扭转了不利后果。但是如果在鉴定之初当事人聘请了专家辅助人进行监督，这一问题就不会出现。

在以辩论主义为核心的审判制度中，法官在庭审中扮演的是观众角色。辩论主义的庭审模式认为，裁判者只能是观众，而不能是演员，因此不能参与其中。[90]而在从辩论主义走向协同的现代民事诉讼制度发展下，法官的阐明义务和讨论义务使得法官从消极的、只关注是否遵守了诉讼规则的“观众”变成了积极参与者。[91]现代民事诉讼的法庭已经变成了一个由当事人与当事人之间、法官与当事人之间几乎持续不断的对话场。[92]

目前，当事人处分原则、辩论原则是我国民事诉讼的基本原则。然而，当我国民事诉讼制度改革由职权主义向当事人主义方向发展时，我们却发现实行当事人主义诉讼体制的国家却在加大法官的权力，辩论主义的事实探知原则发生了位移。[93]因此，在民事诉讼的庭审中如何合理分担当事人与法院的作用，以此协同发现案件真实，已经是两大法系一致的走向和目标。[94]