民事诉讼中的听审请求权制度构建

（一）宪法中明确规定听审请求权

听审请求权得到了几乎所有国家的认可[77]，有些有成文宪法的国家在宪法中明确规定了听审请求权，如德国、希腊和巴西等国；有些国家的宪法条文被解释为包含有听审请求权的内容，如日本、瑞士、墨西哥等国。在有些没有成文宪法的国家，听审请求权也有较高的地位，如以色列、英国。

我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，但并未明确规定听审请求权。诉讼法（尤其是民事诉讼法）在具体程序设计和保护当事人权利时，也体现了法律面前人人平等原则。宪法作为一个国家的根本大法，其体现着国家在程序设计和诉讼制度运行时所遵循的最高理念，为了更好地确保当事人的程序主体地位，实现对当事人参与诉讼时权利的更好保障，笔者建议在我国宪法中规定听审请求权，将对当事人的程序保障上升到宪法层面。[78]作为一个国家母法的宪法是民事诉讼法的制定依据，将听审请求权作为公民的一项基本权利加以规定，无疑可为当事人在诉讼中权利的保护、为民事诉讼制度的完善提供更好的保障。尤其是在越来越重视当事人诉权保护的今天，听审请求权的宪法化具有重要意义。

（二）民事诉讼法上确立听审请求权保障

1.在民事诉讼法中明确规定听审请求权

作为民事诉讼领域基本法的民事诉讼法，应将听审请求权确定为民事诉讼的一项基本程序性权利。在确立了当事人的听审请求权后，需要对我国的民事诉讼程序进行完善，建立更合理、科学的当事人权利保护体系。可以借鉴和参考上述国家的相关规定，将受通知权、陈述权、突袭性裁判请求权等作为听审请求权的内容。由于民事诉讼是当事人与法院（法官）共同作用的场域，当事人权利的实现需要法院（法官）裁判权的保障。因此，对法官在庭审中的告知或释明义务也应作出更加完善的规定。

2.完善相关配套制度

目前，我国的一些相关制度正在发挥保护当事人的听审请求权的功能，如送达制度对当事人受通知权的保障，辩论权对当事人陈述权的保障等。听审请求权的完善，不仅需要宪法和民事诉讼法的规定，而且还需要相关配套制度的完善。

（1）建立强制答辩制度，保障当事人的受通知权。强制答辩制度是指在法律规定的期限内，被告应提交答辩状，针对原告所主张的诉讼请求及事实理由进行答辩，应当提交答辩状进行答辩的被告怠于向法院提交答辩状的，在期限届满后不得再次提出抗辩，并因此丧失答辩权利。[79]我国《民事诉讼法》第125条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。……”第125条第2款规定：“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第49条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”《民事证据规定》虽然细化了答辩状的内容，但是却仍未规定不答辩的法律后果，很难保证原告知悉被告的意见。强制答辩制度的缺失造成了当事人行使诉讼权利上的实质不平等。[80]因此，从当事人知悉对方当事人陈述的角度出发，应建立强制答辩制度。

（2）完善证据制度保障当事人的证明权。我国《民事诉讼法》经过历次修订，法院在证据调查中的权力不断限缩。《民诉法解释》进一步控制了法院职权调查取证的权力。在由当事人承担举证责任的前提下，在证据调查主要由当事人进行时，我们仍保留了法院（法官）在某些类型的案件中的主动调查权和在某些情形下依当事人申请进行调查的权力。但是，实践中也存在法官依职权调查证据时裁判员和运动员合一的窘境，即遇到了法院依职权调取的证据需不需要质证的问题。虽然这个问题以“法院在庭审时出示法院依职权调取的证据”将其解释为该证据进行了质证。但是，仍难以解释法院双重身份合一的逻辑缺陷。因此，在此情形下，应适用听审请求权对当事人证明权给予保障，要求（通知）当事人在法院依职权调查取证时到场，保障当事人的到场见证权，使该证据的取得过程做到向当事人（尤其是对方当事人）公开，如果证据调查未通知当事人到场，证据调查即被视为属违背诉讼程序的规定，法院不得将此项证据调查的结果作为判决基础。

（3）完善释明制度保障当事人的陈述权。《民诉法解释》扩大了法官释明义务的范围，不过这些规定零散地分布于各条文之中，对于释明事项、范围和方式没有明确规定，司法实践中法官的释明问题和释明的方法及尺度在掌握中存在难度。因此，建议借鉴《德国民事诉讼法》的相关规定，将释明义务作为专门的一个条款予以规定，以通过对法官释明义务的规定，做到对当事人陈述权的保障，进而做到保障相关法律问题、事实问题、证据问题向当事人充分公开。

[1]Haji N.A.Noor Muhammad，“Due Process of Law for Persons Accused of Crime”，The International Bill of Rights：The Covenant on Political Rights，Edited by L.Henkin，New York，Columbia University Press，1981，p.147，转引自龚刃韧：“司法公正的前提——B公约第14条第1款与中国司法制度”，载北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001年版，第80页。

[2]参见“Ruiz-Mateos v.Spain案”，Ruiz-Mateos v.Spain，Judgement of 23 February 1993，Series A，No.262，（1993）　16 EHRR 505判决第33段。参见Van de Hurk v.The Netherlands，Judgement of 19 April 1994，Series A，No.288，（1994）18 EHRR 481　判决第61段。

[3]See BVerfGE 1，418，429；BVerfGE 55，95，98；BVerfGE 84，188，190；BVerfGE 86，133，144，转引自任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[4][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第159页。

[5]蔡定剑：《宪法精解》（第2版），法律出版社2006年版，第439　页。

[6]胡锦光、张光宏、王锴主编：《司法公信力的理论与实务》，人民法院出版社2011年版，第46页。

[7]杨凡：“司法公开的法规范分析”，载《沈阳工业大学学报（社会科学版）》2015年第12期。

[8]沈德咏主编：“加强司法解释　规范司法行为　努力开创民事审判和执行工作新局面（序）”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版，第6页。

[9]《执行公开审判规定》第2、3条规定了审判公开的审级范围，即审判公开包括一审公开和二审公开。第4条为对社会公开的内容性规定，即“依法公开审理案件应当在开庭三日以前公告。公告应当包括案由、当事人姓名或者名称、开庭时间和地点”。第5条从当事人权利保障的角度规定了法庭举证、质证、认证公开。第6条规定了宣判公开。第7条是违反审判公开的救济条款。第10条规定了社会公众的旁听权。第11条规定了新闻记者可以以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。

[10]有学者将我国司法公开取得的成就概括为以下六方面：从公开开庭审理到庭审的网上公开；从庭审公开到审判流程公开；从审判过程公开到执行信息公开；从社会公众旁听宣告判决到社会公众有权查阅生效裁判文书；从判决公开宣告到裁判文书网上公开；从宣判公开到减刑、假释、暂予监外执行、国家赔偿公开。参见刘敏：“论司法公开的深化”，载《政法论丛》2015年第6期。

[11][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第145～147页。

[12][法]让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第562页。

[13][日]三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第381页。

[14]王小林：《民事诉讼公开法理研究》，法律出版社2015年版，第21页。

[15]Neil Andrews，English Civil Procedure-Fundamentals of the New Civil Justice，Oxford University Press，2003，p.78，转引自王小林：《民事诉讼公开法理研究》，法律出版社2015年版，第21页。

[16]AAS Zuckerman，Civil Procedure（ LexisNexisTM UK 2003）p.81，转引自王小林：《民事诉讼公开法理研究》，法律出版社2015年版，第21页注释23，中文为笔者翻译，原文中为英语。

[17]王小林：《民事诉讼公开法理研究》，法律出版社2015年版，第19～23页。

[18]以江伟老师为代表，常怡老师将审判公开概括为半公开的审判制度和彻底公开的审判制度，二者的界分点在于合议庭的评议（评议过程中的少数意见）是否对外公开。具体参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第330页；常怡：“公开审判制度的新思考”，载http：//www.swupl.edu.cn/changyi/lunwen20.htm，最后访问时间：2018年12月3日。

[19]江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》（第7版），中国人民大学出版社2015年版，第67页。

[20]柴发邦主编：《民事诉讼法学》（修订版），北京大学出版社1992年版，第89页。

[21]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第61页。

[22]左卫民、赵勇：“公开审判新论”，载《现代法学》1990年第4期。

[23]李春霖、潘永隆主编：《中国新民事诉讼法学通论》，北京出版社1991年版，第93页。

[24]田平安主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第92页。

[25]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第505页。

[26]刘敏：“论司法公开的扩张与限制”，载《法学评论》2001年第5期。

[27]王福华：“民事审判公开制度的双重含义”，载《当代法学》1999年第2期。

[28]高翔：“民事审判公开对象二元区分论”，载《法商研究》2015年第5期。

[29]罗书臻：“最高法院首次发布司法公开白皮书”，载《人民法院报》2015年3月11日。

[30]曹雅静：“司法改革蹄疾步稳　司法公开纵深推进　最高人民法院发布司法改革、司法公开白皮书”，载《人民法院报》2017年2月28日。

[31]具体内容参见《六项规定》和《三大平台建设意见》。在《六项规定》中，对当事人公开和对社会公开的区分尚不明显。以《六项规定》中立案公开为例：“立案阶段的相关信息应当通过便捷、有效的方式向当事人公开。各类案件的立案条件、立案流程、法律文书样式、诉讼费用标准、缓减免交诉讼费程序、当事人重要权利义务、诉讼和执行风险提示以及可选择的诉讼外纠纷解决方式等内容，应当通过适当的形式向社会和当事人公开。”《三大平台建设意见》中已呈现出了明显区分的趋势。《三大平台建设意见》提出，对社会公开的主要内容是法院地址、诉讼指南、审判指导文件信息等整体静态信息，对当事人公开的主要内容是流程节点动态信息。

[32]较早关注审判公开二元化区分的学者是王福华教授。其观点参见王福华：“民事审判公开制度的双重含义”，载《当代法学》1999年第2期。直接论述民事审判公开对象二元化区分观点的是高翔博士。参见高翔：“民事审判公开对象二元区分论”，载《法商研究》2015年第5期。

[33]王小林：《民事诉讼公开法理研究》，法律出版社2015年版，第25页。

[34]见本书前述司法公开二元化学者的观点。

[35]有学者认为，对社会公开，是对社会公众知情权、参与表达权和监督权的保护。这些权利可在我国《宪法》第35、41条乃至第27条第2款、第2条第1款和第3款中找到合宪性依据。具体参见杨凡：“司法公开的法规范分析”，载《沈阳工业大学学报（社会科学版）》2015年第6期。(www.xing528.com)

[36]参见高一飞等：《司法公开基本原理》，中国法制出版社2012年版，第9页。

[37]德国、意大利、希腊、巴西、土耳其、巴西等国的宪法明确规定了听审请求权。《日本宪法》第32条被解释为包含了法定听审。西班牙也从要求法官和法院实现有效的权利保护的请求权中推导出了法定听审的权利等。在美国，法定听审的权利来自正当程序的规定。[德]卡尔·海因茨·施瓦布等：“宪法与民事诉讼”，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第168页。

[38][德]卡尔·海因茨·施瓦布等：“宪法与民事诉讼”，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第168页。

[39]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第165页。

[40]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第165～175页。

[41]对于公开请求权是否属于听审请求权的问题，本章在后半部分将会述及。刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第29～33页。

[42]德国学者将其称为司法请求权，参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第15～16页。

[43]任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[44]任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[45][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第160页。

[46]See BVerfGE 1，418，429；BVerfGE 55，95，98；BVerfGE 84，188，190；BVerfGE 86，133，144，转引自任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[47][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第159页。

[48]《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第7页。

[49]任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[50]这些基本原则还包括直接审理原则、诚实信用原则、言词原则与书面原则。参见丁启明：“译者前言”，载《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第7页。

[51][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第60页。

[52]包括四个方面的内容：一是获得程序通知的权利；二是提出事实主张和提供相应证据的权利；三是知悉对方当事人有关事实与法律问题的攻击防御方法，以及对这些攻击防御方法进行争辩的权利；四是知悉和听取法庭调查或者被法院直接考虑的事实和证据的权利。《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2015年版，第7页。

[53]任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[54][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第56页，转引自任凡：“论美国法院对听审请求权的保障——从联邦最高法院判例谈起”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第6期。

[55]H.C.Black's Law Dictionary，West Publishing Co，1979，p.1083.

[56]汪进元：“论宪法的正当程序原则”，载《法学研究》2001年第2期。

[57]杨炳超：“论美国宪法的正当程序原则——兼论我国对该原则的借鉴”，载《法学论坛》2004年第11期。

[58]Boddie v Connecticut，401 u.S 371，383，91 S.Ct.780，788，28 L.Ed.2d 113（1971）.

[59]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第65页。

[60]任凡：“论美国法院对听审请求权的保障——从联邦最高法院判例谈起”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第6期。

[61]参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第45页。

[62]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第289～290页。

[63]Richard Clayton and Hugh Tomlinson，Fair Trial Rights，Oxford University Press，2001，pp.33～35.

[64]刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第19页。

[65]参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第29～33页。

[66]参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第31页。

[67]参见刘敏：“论司法公开的深化”，载《政法论丛》2015年第6期。

[68]参见刘敏：“论司法公开的深化”，载《政法论丛》2015年第6期

[69]陈刚、汪三毛：“宪法和民事诉讼程序”，载常怡主编：《比较民事诉讼法》（2000卷），中国人民大学出版社2001年版，第83页。

[70][意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第339～340页。

[71]胡锦光、张光宏、王锴主编：《司法公信力的理论与实务》，人民法院出版社2011年版，第34～35页。

[72]刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第19页。

[73]刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第19页。

[74]参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第113页。

[75][日]三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第381页。

[76]鉴于本书后边部分将以审判流程为线索对审判公开进行深入分析，本部分就不再赘述，仅从权利保障的角度对审判公开的完善提出建议。

[77]对这些国家的统计来自[德]卡尔·海因茨·施瓦布等：“宪法与民事诉讼”，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第168～169页。

[78]具体参见刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第33页；任凡：“德国民事听审请求权及其借鉴”，载《西部法学评论》2011年第4期。

[79]肖良平：“论我国民事诉讼答辩失权制度的构建”，载《求索》2006年第1期。

[80]黄山、檀章陈：“试论我国民事诉讼强制答辩制度的构建”，载《福建政法管理干部学院学报》2008年第1期。