惩戒行为依其种类不同在法律性质上分属于行政处罚、行政强制措施、行政给付、行政奖励等,其设定权和实施程序遵循既有的法律规定即可。惩戒行为处于行政黑名单制度的第二阶段,其实施以第一阶段列入黑名单为前提,目的在于通过各种措施限制相对人的权利。因此,对其的规制重点在于理清对某一失信行为可以实施何种惩戒措施,如何从司法审查层面为相对人提供更为完善的法律救济。
1.合理确定惩戒措施与失信行为之间的关联性
不当联结禁止原则要求惩戒措施与失信行为之间应当具有合理的关联性。该原则的出发点是考量人民与国家之间的地位并不完全平等,国家如果无限制地结合各种武器对付人民,则人民的地位将毫无保障。[34] 因此,应当首先保证立法对惩戒措施的设定符合不当联结禁止原则。
判断法律规范内容是否符合不当联结禁止原则需要考量的要素是法律规范的假定和制裁部分,假定指实施何种行为可以适用法律规范,制裁指行为人违反法律规定时应当承担何种法律责任。判断标准是法律规范的适用行为与法律责任之间是否具有合理关联,而所谓“合理关联”是指“二者的意旨相同或类似”[35]。具体到行政黑名单制度法律规范,需要考量的是规范失信行为的目的与惩戒措施的意旨是否相同或类似。如《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录(2016 年版)》规定,相对人因欠缴税款而被列入黑名单的,有关部门据此限制其从事互联网信息服务。该规范适用于欠缴税款的行为,其应承担的法律责任是不得从事互联网信息服务。对欠缴税款的行为予以规制是为了维护国家的税收制度、保障国家税收收入,而通过许可或备案限制不符合条件的相对人从事互联网信息服务其目的是为了促进互联网信息服务健康有序发展,二者的目的并不相同或相似,因此这一规范即违反了不当联结禁止原则。目前政府宣传的“一处失信、处处受限”的口号并不准确,只有在具有关联性的行政事项中,才可适用联合惩戒。[36]今后无论是立法机关制定有关黑名单制度的法律或地方性法规,还是行政机关制定行政法规或规章,都应当根据失信行为的性质合理确定相应的惩戒措施,以使法律规范的内容符合不当联结禁止原则。(www.xing528.com)
2.司法审查中有限度地承认违法性继承
惩戒行为无论是属于行政处罚,还是行政强制措施,抑或是行政给付,其都是能够对相对人权利义务产生直接影响的具体行政行为,故相对人当然可以通过行政诉讼的途径向法院寻求救济。然而问题的关键点在于,法院在司法审查中遵循何种规则才能更好地维护相对人的合法权益。由于列入黑名单行为与惩戒行为二者构成多阶段行政程序,前阶段的列入行为会对后阶段的惩戒行为产生构成要件效力,在这种情形下,法院应否允许相对人在后续惩戒行为的诉讼程序中主张列入黑名单行为违法,并要求法院据此撤销惩戒行为。这一情况在学理上则被称为“行政行为的违法性继承”,[37] 即前阶段列入黑名单行为无法争诉后,如果相对人对后阶段惩戒行为提起行政诉讼,法院能否审查前阶段列入黑名单行为的合法性,并以列入黑名单行为违法为由确认惩戒行为违法或撤销惩戒行为。我国法院对于是否承认违法性继承态度不一,最高人民法院在2018 年“郴州饭垄堆矿业有限公司与中华人民共和国国土资源部等国土资源行政复议决定再审案”[38] 判决中认同了违法性继承问题的存在。而之所以能在一定程度上肯定违法性继承,是因为法安定性并非法的唯一目的或最高目的,司法需要在法安定性、合目的性与正义性之间做出适当权衡。[39] 因此,如果相对人对后阶段的惩戒行为提起诉讼,法院应当根据个案的情况在法安定性与权利救济的必要性之间进行权衡,认为权利救济有必要的,确认可在后续惩戒行为的诉讼程序中审查先行列入黑名单行为的合法性,承认违法性继承,并判决确认惩戒行为违法或撤销惩戒行为。惩戒行为的作出机关应当将判决结果和理由告知列入黑名单行为的作出机关,列入黑名单行为的作出机关应当尊重法院判决的拘束力,撤销其作出的列入黑名单行为。
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