2020年法大研究生(第2辑)：提倡故意·过失混合犯罪类型

在对刑法学界提出的各种解决方案进行相应评述之后容易发现，以滥用职权罪、丢失枪支不报罪等为代表的一系列罪名已然超出了传统的故意犯和过失犯的涵摄范围。毋宁认为，意图以故意犯罪或者过失犯罪中的其中一种来界定该类型犯罪，无疑是隔靴搔痒，无法准确回应其中的关键问题。任何通过客观要素的增减和主观要素的变化而径直将上述罪名归类为故意犯或者过失犯的做法，无疑都是忽略了故意犯和过失犯所具备的独特的不法构造。正是在此基础上，本文认为，只有大胆地承认该类型的犯罪存在于故意犯罪与过失犯罪的交叉地带，兼具故意犯罪与过失犯罪的部分品质，才能使得刑法内部实现体系性协调。因应地，应当将该类型犯罪从故意犯或者过失犯的传统观点中剥离出来，并进而建构出一种新的犯罪类型，即“故意·过失混合犯罪类型”。

需要明确指出的是，所谓故意·过失混合犯罪类型，并非是故意犯或者过失犯概念下的子类型，而是介于故意犯与过失犯之间的一种新的犯罪类型。之所以提出故意·过失混合犯罪类型，是因为诸如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等罪名无论被归入故意犯的阵营，还是被纳入过失犯的麾下，均存在着较大的不足与缺陷，依照传统故意犯与过失犯二分的思路解释上述罪名，无疑会导致该类犯罪自身特点被忽视以及故意犯、过失犯本身的主客观不法结构遭受冲击的后果。

首先，将滥用职权罪，丢失枪支不报罪，食品、药品监管渎职罪，违法发放贷款罪等一系列罪名解释为故意犯，面临的问题是因果关系类型上的不兼容和不匹配。前文已述，故意犯的成立要求行为人通过主观意志和目标设定，操纵整个因果流程朝向其设想的方向发展，也即“造成型因果”。但考察这些罪名的不法构造能够发现，通过主观意志支配从行为到结果的整个进程的特征，在这些罪名中是并不具备的。譬如，在丢失枪支不报罪中，行为人对于作为实行行为的“不报”是故意，但是其却根本无法控制“严重后果”的出现与否，尽管立法者在罪状表述中运用了“造成”这一词语，但却不能将其在规范的层面理解为“造成型因果”的理想类型。再如，在违法发放贷款罪中所要求的“造成重大损失”，也应该做与丢失枪支不报罪相同的理解。否则便也不能解释为何此类犯罪明明造成了十分严重的后果，在法定刑设置上却始终显得较轻（最高也仅仅是有期徒刑）的局面。正是因为结果的出现与否并不处于行为人的意志内容与目标设定范围之内，而是需要多环节的不受控制的外因的介入，才使得行为人所背负的有责的不法之程度较为轻微。另外需要说明的是，尽管在极为少数的情况下，在这一类罪名中也会出现行为人“直接造成”严重后果出现的情况，如国家工作人员滥用职权故意地直接引起十分严重的经济损失的场合。但此时往往可以通过合理地运用想象竞合抑或法条竞合的原理，以诈骗罪等财产犯罪或贪污罪等犯罪论处，否则便难以实现罪刑均衡之理想效果。

其次，理解为过失犯罪同样面临着难以克服的障碍。①存在着突破罪刑法定这一根本原则的客观危险。《中华人民共和国刑法》第15 条第2 款明文规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这意味着只有当刑法分则中对于过失存在着至少是文理性的规定时方能肯定过失犯的刑事责任。^[65]但从“丢失枪支不报”“滥用职权”“违法发放贷款”“食品、药品监管渎职”“吸收客户资金不入账”等直接描述罪状的话语，实在难以解构出其中蕴含着过失的一面。既然刑法明文规定过失犯处罚的例外性，便不得将罪状表述中不含过失特性的罪名生硬地解释为过失犯罪。②与解读为故意犯的情况相同，过失犯的构造与上述罪名的归责模式同样有所龃龉。从20 世纪90 年代起，我国的过失犯理论逐渐实现了由“苏俄化”向“德日化”的转变。^[66]眼下，在我国刑法学界中主导过失犯论之话语权的当属“新过失论”与“修正的旧过失论”。新过失论受目的行为论的影响，将过失区分为构成要件过失与违法过失，主张只有当行为违反了客观注意义务或者结果回避义务时才认定为实行行为，这使得过失犯的判断重心从预见可能性转移到了未履行结果回避义务这一过失犯的实行行为。^[67]而修正旧过失论则在结合结果无价值论与新过失论的基础上提出过失犯的确存在着不同于故意犯的实行行为。^[68]抛却行为无价值论与结果无价值论的立场之争可以发现，过失犯构造的重心在于过失犯的实行行为这一点已然无须争议。申言之，过失犯中的过失，主要是针对实行行为的过失，例如交通肇事罪中的实行行为是过失地制造了对他人生命、财产的不被容许的危险。然而，在滥用职权一类罪名中，行为人对于开启招致构成要件结果现实化之机会与可能性的行为（也即实行行为），却全然是故意态度。行为人并非是过失地“滥用职权”或过失地不上报枪支丢失的情况，更不可能是过失地违法发放了贷款。行为人对于开启结果现实化过程的实行行为本身而言是故意态度，但从实行行为到结果现实化的过程是行为人所无法操控的，行为人只是因其故意地违背了相应的法律规定而能够预见到相应的结果有可能会发生。这里或许会产生下列疑问：行为人对于实行行为是故意，此类罪名的法定刑有时却比固有的过失犯罪如过失致人死亡罪的法定刑还要低？^[69]本文的回答是，因为故意·过失混合犯罪类型中，行为人只是开启了因果流程或者间接介入了因果流程，对于最终结果的发生而言并不起到直接作用。而过失致人死亡罪等固有的过失犯罪中的常见类型却是过失行为直接导致结果的发生。

经过上文的分析可见，故意·过失混合犯罪类型由于其在诸多方面与故意犯和过失犯的实质性差异而无法被归入故意犯或者过失犯的一种，只能“另立门户”，作为一种新的犯罪类型存在于刑法之中。这类犯罪在客观不法即结果归属上是引起型因果而非造成型因果；在主观不法上只存在对实行行为的故意，对结果而言只要求具备预见可能性。在此意义上，故意·过失混合犯罪类型并未在客观不法或者主观不法的层面上提出新的理论，这也是此种理论所可能面临的主要批评与质疑。作为简单地回应，本文认为，就客观不法与主观不法的组合结果而言，故意·过失混合犯罪类型理论的确开辟出一条新的归责路径。正如三阶层犯罪论体系之于四要件犯罪论体系，或者客观归责理论之于传统的由社会相当性、结果回避可能性、规范保护目的等要素组成的结果归属理论一样，要素的规范化的重组本身便应当被认为具有理论上的创新性。

具体而言，故意·过失混合犯罪类型的大体特征如下：(www.xing528.com)

第一，就因果关系与结果归属而言，故意·过失混合犯罪类型所要求的是“引起型因果”和在此基础上的客观归责。也即，与危害结果由介入因素直接造成的过失犯罪中的因果关系与结果归属相一致。这意味着，行为人无须对结果的出现具有直接支配和操控的作用，并非“造成”损害。换言之，行为人并非是在自己的环境中通过操纵一个对象，以造成所希望的某一后果。^[70]恰相反，行为人只是为他人做有害之事提供理由或者机会，通过“介入”的方式“诱发”和“引起”了损害结果的出现。^[71]既然行为人并未支配因果流程与结果的实现，那么即便在行为人之外还存在着第三人的过失行为，也无法阻断对行为人的结果归属。在引起型因果关系之下，只要引起结果发生的条件仍在发挥作用，就能够认定行为人与结果之间具有可归属的关系，即使行为人对最终结果的出现并不具有支配力和控制力。譬如，在“姜某等滥用职权、有玩忽职守、国有公司人员滥用职权、玩忽职守案”中，被告人姜某作为国有公司的工作人员，在明知段某没有桥梁实施资质的情况下将YF02 合同段蛤蟆河大桥转包给段某，导致蛤蟆河大桥冻胀开裂，造成55 万元的经济损失，构成国有公司人员滥用职权罪。^[72]显而易见的是，被告人姜某基于职权作出的转包决定只是引起最终经济损失结果出现的原因之一，真正导致损失出现的是段某的违规施工行为。但由于国有公司工作人员滥用职权罪在因果关系与结果归属上并不要求支配与控制力，因此段某违规施工的行为并不影响被告人姜某构成犯罪。

第二，就实行行为与构成要件结果的罪过形式而言，行为人对于实行行为是故意，而对于结果只需要存在过失，即具有预见可能性已足。这一点上，故意·过失混合型犯罪实际上借鉴了犯罪故意的要素分析理论的发现。但应当指出的是，借鉴了该发现并不意味着采取了与要素分析模式类似的进路。本文之所以提炼出独立的故意·过失混合类型犯罪，就是为了避免如要素分析模式那样将滥用职权之类的犯罪笼统地纳入故意犯罪的范畴之中。而在为何对行为要素与结果要素的罪过形式做不同规定的问题上，上文已经略有提及，是为了在法定犯到来的时代中，通过对社会主体的行为的控制与规范，达致规制风险与一般预防之效果。对我国刑法分则中的罪名进行检索可以发现，凡是可以被归入故意·过失混合犯罪类型的罪名，如非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，违法发放贷款罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等，^[73]均属于法定犯的犯罪类型。实际上，正是法定犯的特殊不法结构和立法目的，使得故意·过失混合犯罪类型的建构成为可能。首先，法定犯的不法结构呈现出所谓“双重违法性”的特点，即行政违法性和刑事违法性的双重属性。^[74]双重违法性的存在使得行为人对第一重违法性即行政违法性的罪过为故意，而对第二重违法性即刑事违法性的罪过形式为过失，成为一种客观事实。正是因为此种客观存在，故意·过失混合犯罪类型的建构也才能具备坚实的基础。其次，法定犯的立法目的是对现代社会中的风险进行有效控制，因此必然注重对行为而非结果的调整与规制。^[75]规制重心的提前化，意味着刑法更加关注行为人是否是故意地实施了违反了具有法益侵害品质的行政法规，因为此种违反在现代社会系统中易于招致一系列伴生性风险的现实化。因应地，结果要素地位的下降便是理所应当。毕竟相比于行为要素，结果要素的出现总是具有“时-空”的延后性。且只要控制了行为，便将风险扼死在摇篮之中。^[76]仍需要注意的是，法定犯的上述两大特征只是为故意·过失混合犯罪类型的提出奠定了事实基础，并非充要条件。因为不是所有的法定犯都能被认定为故意·过失混合犯罪类型。诸如生产、销售、提供假药罪、走私罪等均被认定为故意犯罪没有疑问。对于这一问题，本文认为，生产、销售、提供假药罪、走私罪等类型的法定犯具有共同的特点，即实行行为中本身便蕴含了支配法益侵害过程的直接要素，一旦行为人实施了实行行为，便会一般性、通常性地导致法益侵害结果的出现。譬如，走私罪的实行行为直接侵害了国家进出口管理制度，特殊类型的走私罪还会侵害国家财产权等法益。但在故意·过失混合类型犯罪中，故意的实行行为与结果的出现之间，欠缺导致法益侵害发生的直接性要素。简言之，存在着“法益侵害过程的支配性要素的欠缺”。在行为人违反相应行政法规之后，结果并不当然的发生，而是需要第三人积极介入与施加作用力。也即如前文所言，与传统的法定犯相比，故意·过失混合类型的法定犯的因果关系类型为“引起型”而非“造成型”。

第三，故意·过失的混合犯罪类型一般不存在未完成形态。这一特征与其因果关系与结果归属中的“过失犯性”紧密勾连。结果要素在过失犯中仅仅具有限缩处罚范围之作用，作为犯罪成立要素而存在，行为人也无须对结果具有实际的认知或意欲。因此，过失犯中不存在特殊形态，只有成立与否的问题。^[77]而在故意·过失混合犯罪类型中，由于只是出于责任主义的考量，要求行为人对结果要素具有预见可能性，那么结果要件同样只是作为犯罪成立要素而非既遂要素而存在，主要功能在于限制犯罪成立范围和刑法处罚范围。故而，故意·过失混合类型犯罪中，并不存在着预备、未遂等犯罪特殊形态。

第四，故意·过失混合犯罪类型的罪名，刑法为之配置的法定刑一般较为轻缓。准确地说，此种轻缓是针对自然犯与典型的法定犯这两类犯罪而言的。首先，与造成了与故意·过失混合类型犯罪相同结果的自然犯相比，法定刑较为轻缓。譬如，根据司法解释的规定，滥用职权导致一人死亡或者造成经济损失30 万元的，法定刑也仅为3 年以下有期徒刑。丢失枪支不报罪的顶格法定刑也不过3 年有期徒刑，即便其引起了一系列严重危害人身安全的结果。相比于故意杀人罪、故意毁坏财物罪以及盗窃罪等自然犯，故意·过失混合犯罪类型的法定刑明显轻微。其次，与典型的法定犯相比，故意·过失混合犯罪类型的法定刑也更为轻微，突出表现在法定最高刑的配置上。例如，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪等法定犯的最高刑均能达到10 年以上有期徒刑，但在故意·过失混合犯罪类型中，极少有罪名能到达此种法定刑幅度。甚至在一些情况下，由于结果引起的间接性，故意·过失混合犯罪类型的法定刑可以低于刑法分则中固有的过失犯罪。如滥用职权的行为导致一人死亡的，仅能认定为3 年以下有期徒刑，而过失致一人死亡的，最高则可能判处7 年有期徒刑。从刑法的体系性解释的角度，也应当认为故意·过失混合犯罪类型的不法结构与罪过形式均应当区别于传统的故意犯与过失犯，也区别于典型的自然犯与典型的法定犯。

通过上述多方面的描述，故意·过失混合犯罪类型的基本样态已然浮出水面。与客观超过要素理论、罪量要素理论、复合罪过说、并存罪过说、主要罪过说以及犯罪故意的要素分析模式相比，故意·过失混合犯罪类型一方面使得故意犯和过失犯的不法形态定型化，不存在随意确定客观超过要素、罪量要素的危险；另一方面也坚守了罪刑法定原则，坚持了过失犯处罚的例外性与明文规定性。故意·过失混合犯罪类型这一理论看到了刑法中客观不法要素与主观不法要素之间“牵一发而动全身”的紧密勾连关系，这意味着罪过形式的认定绝不能轻易地将某一要素“拿进”或者“拿出”构成要件的体系之中。但也必须在文中表明的是，故意·过失混合犯罪类型只是对我国刑法分则中所规定的一类罪名在刑法理论上的“发现”，而非径直“创造”出一种新的犯罪类型。它是对既有的罪名的特征之描述、概括与总结。至于其在将来能否指导刑事立法与刑事司法，则有待刑法学界同仁的共同努力。