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《法大研究生》中的故意的要素分析模式理论

时间:2023-08-04 理论教育 版权反馈
【摘要】:相关论者借鉴英美刑法中罪过形式的“要素分析模式”,意图借此一劳永逸地解决此类难题。所谓要素分析模式,与整罪分析模式相对。[52]以要素分析模式审视我国刑法分则中的一些特殊罪名,可以发现该理论具有相当程度的解释力。可见,犯罪故意的要素分析模式一定程度上反映了罪过理论中的某种思潮和方向。尽管在一定程度上契合了风险社会背景下刑法由惩罚转向预防的走向,犯罪故意的要素分析模式也并非无可指摘。

《法大研究生》中的故意的要素分析模式理论

在客观进路以及主观进路之外,还有学者另辟蹊径,认为滥用职权罪、丢失枪支不报罪等罪名的罪过形式之所以难以确定,是因为我国传统刑法理论采取了“整罪分析模式”。相关论者借鉴英美刑法中罪过形式的“要素分析模式”,意图借此一劳永逸地解决此类难题。所谓要素分析模式,与整罪分析模式相对。整罪分析模式的特点在于罪过对象的整体性、罪过形式的单一性和不同罪过之间的对立性。整罪分析模式认为罪过的对象是以构成要件结果为重心的客观构成要件要素整体。因此,在故意犯罪中,所有客观要素的罪过形式都是故意,不可能存在既包括故意也包括过失的情况。[48]而与之相对的要素分析模式主张,不应当对犯罪故意做完整性的理解,而是要求针对不同的客观构成要件要素进行单独的犯意分析。对于同一个故意犯罪中不同的客观构成要件要素,可能需要适用不同的罪过形式,即对行为要素要求是故意而对结果要素或者其他情状要素则可能只要求具有过失。[49]论者指出,要素分析方法的引入,彻底颠覆了整罪分析模式所坚持的传统罪过结构,一个犯罪一种罪过形式的观念也因此遭受到了猛烈的批判。[50]要素分析模式将刑法分则规定的罪名中的客观构成要件要素分解为“行为要素”“结果要素”和“ (附随)情状要素”,[51]并且将犯罪故意限缩在行为要件上。换言之,即使行为人仅仅对于行为具有故意,而对结果要素和情状要素仅仅具有过失,也能认为成立故意犯罪。[52]以要素分析模式审视我国刑法分则中的一些特殊罪名,可以发现该理论具有相当程度的解释力。如丢失枪支不报罪的行为要素是“不及时报告”,结果要素是“造成严重后果”,行为人对于“不及时报告”这一行为要素只要是自愿实施,对于“造成严重后果”只要具有过失,也能认为行为人成立该罪。[53]

事实上,要素分析模式可谓是上述客观超过要素理论、罪量要素理论、复合罪过理论、并存罪过理论以及主要罪过理论极致化的理论产物。申言之,以上五种理论均希望对我国传统的“整罪分析模式”进行突围,并对客观构成要件的故意规制机能做缓和化的处理。其中,复合罪过理论和并存罪过理论挑战的是整罪分析模式之下某一罪名的所有客观构成要件要素只能由故意或者过失构成,绝不可能存在故意/过失的“或然性罪过”之可能的设定;客观的超过要素理论和罪量要素理论则是体现了犯罪故意“要素化”的倾向,也即将犯罪故意限缩在行为要件,对于结果要件只要具备过失罪过甚或不需要具有罪过便已经足够;而主要罪过理论则同样以要素分析模式为基础。因为一旦认为行为人对于一个罪名的某个要素的罪过是“主要的”,对于另一要素的罪过是“次要的”,则必定是采取了要素分析的进路,尽管论者或许并未注意到这一倾向。可见,犯罪故意的要素分析模式一定程度上反映了罪过理论中的某种思潮和方向。而在本文看来,我国罪过理论之所以会出现此种理论转向,根本原因在于风险社会背景之下,刑法从强调对犯罪的惩罚逐渐转向为对危害预防和对危险控制的强调,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务,通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。[54]以秩序和控制为目标的刑法,必然会迎来法定犯占据主导性地位的时代,强调对行为而非结果的管控,行为取代结果成为客观构成要件中的“帝王”,控制了行为也就基本上实现了对风险的预防与规制。因应地,罪过理论所关注的重心便理所应当地从结果本位转向行为本位,从略显僵硬的整全性的客观构成要件转向灵活可调整的要素性的行为要件。

尽管在一定程度上契合了风险社会背景下刑法由惩罚转向预防的走向,犯罪故意的要素分析模式也并非无可指摘。在本文看来,故意的要素分析模式的根本缺陷在于将罪过形式的问题仅仅视为罪过本身的问题,忽视了不同类型的罪过形式下刑法归责方式的本质性差异。实际上,无论是“前-要素分析模式”的复合罪过说、并存罪过说、客观超过要素理论、罪量要素理论还是主要罪过理论,还是故意的要素分析模式本身,本质上都是通过放宽故意成立的标准,倡导多元化的故意类型,将滥用职权罪、丢失枪支不报罪等罪名归入故意犯罪的类型。[55]然而,罪过层面的简单扩张能否妥善地解释以上罪名,却是要打上大大的问号。

在韦尔策尔提出“目的行为论”并将其应用到阶层论犯罪体系的构造后,德国刑法体系经历了巨大变动。在目的论体系之后,故意作为构成要件实现的认识和意志而存在,从责任中脱离出来,进入了不法阶层。[56]在如今的德国刑法学界,无论是在主流的新古典暨目的主义综合论体系还是作为少数说而存在的目的理性犯罪论体系中,故意均被归入构成要件阶层,作为主观不法要素而存在。[57]尽管日本以及我国部分学者所主张的刑法体系将故意作为责任要素而对待,[58]但此种做法始终在主观不法要素和未遂犯的故意这两方面的问题上面临着难以解释的难题。譬如,山口厚教授便认为在未遂犯中引起既遂结果的意思属于主观违法要素,而此种意思一旦达于既遂便成为责任要素。[59]同时,日本的结果无价值论者对于目的、倾向、动机等也作为主观不法要素进行处理。正因上述问题之所在,本文赞同德国主流立场,主张故意应当以构成要件要素的身份存在于构成要件阶层。(www.xing528.com)

而故意作为构成要件要素,其功能在于积极证立不法,也即故意不法。换言之,故意犯具有独立的不法形态,迥异于过失犯。有学者对二者之间的差异进行了全面的总结:故意行为对危险的发展必须具有现实的支配,过失行为对危险的发展在一些场合仅仅具有支配可能性;故意行为制造的危险流具有方向性,而过失行为制造的危险流具有盲目性;故意行为的回避可能性更高而过失行为的回避可能性更低;故意行为制造的危险具有可重复性,过失行为制造的危险不具备此特征;行为人单单制造故意行为危险便具有可罚性基础,而过失行为危险只有在具备实害结果的情形下才具有可罚性;故意行为具有定型性,但过失行为不具有定型性。[60]以上诸种差异的根源在于,在故意犯的场合,人能够按照对于因果关系的认识,在一定范围内预测其活动可能造成的结果,在此基础上设定不同的目标,并且有计划地引导其活动朝着实现该目标的方向发展。而过失犯的场合则缺少这种目的性,过失行为不受目的性的操控,只是由各种现存的原因要素所偶然引起的。[61]简言之,故意行为的行为人具有目的性思维活动,而过失行为的行为人不具有目的性思维活动。[62]目的性思维的存在,决定了故意犯的场合行为人对危险的实现具有支配性,具体表现为行为人通过其目的性思维和意志操控下的身体活动现实地支配了因果流程和结果的实现。故而故意犯的因果关系被视为“造成/支配型因果”的理想类型。而过失犯的场合,由于因果流程往往并不处于行为人的意志支配之下,更多表现为行为人违反注意义务的行为,只是为第三方造成危害结果提供了机会或者便利。因此在危害结果由介入因素直接导致的场合,过失犯的结果归责被视为“引起型因果”的类型。[63]

但是在滥用职权罪、丢失枪支不报罪抑或违法发放贷款罪等一系列罪名中,尽管行为人对于违反义务的行为是为故意,但该种故意行为并未“造成”或者“支配”了危害结果的产生,而是仅仅为第三者提供了机会和条件。简言之,触犯此类罪名的行为人,在实行行为上是故意心态,但在对因果流程的操控可能性上却表现为过失犯中的“引起型因果”类型。譬如,丢失枪支不报罪的行为人对于“不报”持故意心态,但对于“严重后果”的出现却没有产生支配或造成性的影响。行为人故意地“不报”,只是为致人伤亡等“严重后果”的发生开启了一种可能和提供了一种机会。在此类犯罪中,针对实行行为的故意罪过形式,与因果关系上的过失因果形态之间,呈现出了尖锐的断裂与紧张关系。因为故意犯对应的因果关系类型不可能仅仅体现为结果的发生提供条件与开启可能性。即使是在特殊认知的场合,行为人也是通过其认知优势利用客观条件而支配了结果发生的全过程。故而,单纯地扩张故意的成立范围或者主张多元的故意观,无法解决主观与客观无法合致的深层次矛盾关系。也正因此,在国内率先引介故意的要素分析模式并使之发扬光大的劳东燕教授,如今也旗帜鲜明地指出该种理论的不足。[64]

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