主观进路及其缺陷：法大研究生研究成果

如上文所述，由于将客观要件随意搁置于行为人主观意志范围之外的做法具有天然的恣意性与不确定性，极易导致责任主义这一宪法性原理的背反。因此，有学者另辟蹊径，尝试着从主观罪过的角度对上述类罪为何作为故意犯而非过失犯的问题进行解释，形成一定影响力的主要有“复合罪过理论”“并存罪过理论”以及“主要罪过理论”，下文对此进行详细评述。

1.复合罪过理论

我国学界中关于复合罪过理论的相关阐述，最早见诸储槐植教授的研究成果。储槐植教授结合国外刑法理论的罪过形式研究的启发提出了复合罪过理论。实际上，无论是在法国、德国等大陆法系国家还是在英美等国家，在刑法学研究中均有学者提出故意与过失之外的罪过形式。譬如德国学者魏根特等提出“第三类主观要件”，将间接故意与有认识过失作为一类单独的主观要件类型进行研究；^[30]而在法国刑法中则包含了一种介于本义上的故意和过失之间的所谓“可能故意”，即行为人仅仅预见到可能发生危害结果但并不希望看到已经发生的结果，或者不希望发生任何结果的心理状态；^[31]至于英国刑法和美国刑法，其在从故意到过失的谱系中还存在着“轻率”的罪过形式，在行为人有意识的忽略犯罪实质要件的存在或行为将导致的实质和不合理的风险时，便具有轻率的罪过。^[32]在国外既有研究的基础上，储槐植教授认为，所谓复合罪过，是指“同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。如现行刑法规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，其主观故意既可能是故意，又可能是过失。”^[33]显然，复合罪过形式的提出，是为了解决两方面的问题：其一，间接故意与有认识的过失之间难以区分的问题；其二，现行刑法分则某些条文规定的罪名包含了跨种的罪过形式（既有故意也有过失）的问题。^[34]复合罪过理论甫经提出便得到了我国少部分学者的支持，有学者还将其扩展到丢失枪支不报罪等其他罪名之中。^[35]然而，复合罪过理论存在着内在缺陷。

首先，复合罪过理论的内涵混乱不清。依照储槐植教授的论述，复合罪过应当是指同一罪名可以由故意或者过失构成。但在理论演变的过程中却逐渐产生了新的含义：即间接故意与过失之间由于人类认识的模糊性而无法区分，统称为复合罪过，成为一种新的罪过形式。^[36]问题在于，现实生活中无法区分间接故意与有认识的过失，这只是事物性质与类属边界模糊的正常反映。但并不意味着刑法在规范上就不需要对其进行区分。换言之，认识模糊这一事实并不能当然地引申出刑法规范上不予区分的结论。因为事实的认知与规范的建构本质上便属于两个层面的问题，^[37]经验事实如此，并不意味着在规范上就应当如此。^[38]

其次，复合罪过理论将间接故意与有认识的过失做等同评价，会导致刑罚的恣意性与罪刑严重不均衡。故意犯罪由于其主观意志上对法秩序的背反态度和可谴责性，在客观构成要件结果相同的场合下往往面临着比之过失犯更加严厉的惩罚，倘若认为同一罪名可由故意与过失构成，那么在中国传统的“重刑主义”的背景下，^[39]法官在适用刑罚时往往偏于重判重罚。这对于刑法的谦抑性维持以及人权保障机能的实现都有致命性的破坏作用。^[40]

最后，认为故意与过失能够并存于一个罪名之中的观点，也会对我国犯罪未完成形态理论造成冲击。因为过失犯一般认为并不存在未遂形态。^[41]但在复合罪过理论之下，一个罪名是否存在未遂等特殊形态却成为棘手的问题，需要依赖行为人的主观意志乃至于被告人的口供进行判断，具有极大的任意性与不明确性。以上种种原因，导致复合罪过理论在我国刑法学界和实务界并未得到重视。(www.xing528.com)

2.并存罪过理论

并存罪过理论是在“复合罪过说”渐趋式微后，晚近以来我国学界提出的一种新观点，代表学者是卢有学教授。该观念的基本主张是根据刑法的规定，在一个具体罪名中，行为人对于同一个犯罪结果，既可以是故意，也可以是犯罪过失的心理状态。^[42]相关论者认为，并存罪过在我国的刑法分则中至少包含包括“基本罪过是并存罪过的情形”和“加重罪过是并存罪过的情形”两种类型。^[43]需要注意的是，尽管并存罪过论极力希望与不断遭受诘难的复合罪过理论撇清界限并圈定自己的学术领地，^[44]但在本文看来，二者在本质上都认为我国刑法理论中一贯主张的“一罪名一罪过”的体系不适用于当下刑法分则中的部分罪名，并希冀进行所谓“一罪名多罪过”的理论创新与突破。实际上，也正因此，上文针对复合罪过理论的相关批评，除了“内涵不清”这一批判之外，均可适用于并存罪过理论。简言之，并存罪过理论面临着混淆实然与应然的问题，在中国刑法理论背景下易于导致刑罚的恣意性与罪刑不均衡性，同时会对我国犯罪未完成形态相关理论带来难以修补的冲击，实难被称为具有解释力的罪过形式理论。具体论证不赘。

3.主要罪过理论

主要罪过理论的特点在于，承认事实层面的罪过的多样性和规范层面的罪过的单一性。其认为“需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从‘事实上’ 确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从‘规范的意义上’ 确定在这些罪过中哪一个是‘次要罪过’，哪一个是‘主要罪过’。最终确定的这个‘主要罪过’ 就是这些特殊犯罪的罪过形式。”^[45]仍以滥用职权罪为例，主要罪过论者认为，滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然产生的伴随结果。因此，在对行为人的罪过进行具体、最终的评价时，将行为人有意滥用职权评价为基础罪过、主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失。由于滥用职权行为在通常情况下具有发生特定结果的危险，滥用职权的意思实际支配了结果的发生，可将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。^[46]对于丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等罪名可做等同化处理。主要罪过说看到了罪过的规范属性，这一点毫无疑问是正确的。同时，主要罪过说还维系了“一罪名一罪过”的固有模式，防止诸如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等特殊罪名的出现给既有刑法单一罪过传统带来致命性的冲击。这一出发点同样是值得肯定的。

但主要罪过说的问题在于，何以能够区分和界定所谓规范意义上的“主要罪过”与事实意义上的“次要罪过”？实际上，主要罪过说并未给出明确的标准，甚至于在其内部也出现了不协调和不一致之处。譬如，论者认为滥用职权的行为在通常情况下具有发生结果的危险，因此对滥用职权的行为的罪过便是主要罪过。但在交通肇事罪上，论者却认为违反交通法规的行为只是事实上的次要罪过，不能构成规范上的主要罪过。然而，根据实证统计数据，机动车驾驶人违反交通法规从而导致道路交通事故伤亡的情形远远高于因其他所有因素造成道路交通事故人员伤亡的总和。^[47]换言之，故意违反交通法规的行为，在通常情况下同样具有发生结果的危险，诸如“红灯停绿灯行”的交通法规的规范保护目的就是保护行人的人身安全。由此可见，主要罪过说对于“主要罪过”和“次要罪过”的认定具有任意性，毋宁认为是论者心中的主观性判断。