1.客观的超过要素理论
客观的超过要素理论由张明楷教授在结合了德日刑法理论中的“客观处罚条件”与“主观超过要素”后首倡。张明楷教授认为，即使是构成要件，也不意味着主观上或者客观上存在着完全相对应的事实。与主观的超过要素概念相对，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，此便是“客观的超过要素”概念。[15]客观的超过要素理论在上述罪名中具有一定的解释力。这一理论将滥用职权罪、丢失枪支不报罪等罪状中规定的“造成严重后果”解释为超出故意内容的客观要素，由此成功维系了此类犯罪作为故意犯的局面。同时，为了与德日刑法理论中“客观处罚条件”相区分，张明楷教授明确指出行为人对于客观的超过要素应当具备预见可能性。[16]显然，在将“造成严重后果”这一要素放逐出故意的认识内容的同时，客观的超过要素理论还保持着与责任主义这一原则的基本勾连。因为根据责任主义的基本要求，只有在一个人对结果至少具有预见可能性之时，才能进行责任之追究。[17]在张明楷教授主张的纯粹结果无价值论的语境之下，行为人的主观心态与客观要件之间的关联尽管极为松散，却也能为归责提供一定程度的正当性根基。毕竟，预见可能性是故意和过失的共同前提，且故意与过失之间又是位阶关系而非对立关系，[18]那么将行为人仅仅具有预见可能性的结果归责给行为人的故意行为，理论上具有自洽性。
客观超过要素理论在解决本文所提出的问题时具有内部逻辑上的自洽性，其通过将滥用职权罪中的“重大损失”、丢失枪支不报罪中的“严重后果”等要素认定为超过要素并将其排除出故意的认识范围，从而大体上保持了上述罪名的故意犯的基本面貌。但这一理论并非无懈可击。张明楷教授在提出这一理论之时便对其附加了许多限制性条件。[19]在一系列复杂的限制性条件之下，客观超过要素理论的适用场域实际上非常狭隘。毋宁认为，张明楷教授采取的是从滥用职权罪等罪名之法定刑设置的妥当性回溯性地建构出客观超过要素理论的结构。其根本不能解释，为何在故意犯中某些客观要素不属于故意的认识内容。论者并未说明“重大损失”等要素与其他要素之间的本质性差别，只是略显专断地对客观构成要件中的不同要素进行了不同的命运划分。在本文看来，倘若不准确指出客观的超过要素和行为、对象等客观要素在本体论上的不同，必然会导致任意地认定客观超过要素的可能，在客观要素和客观超过要素之间也必然始终面临着外延边界模糊化的质疑。而在形式法治的沉重构建任务尚未完成的中国社会，客观超过要素理论无疑容易导致刑法的客观性与确定性的破坏。事实上，司法实务中出现的部分案例便已然说明，随意将客观要素作为超过要素对待会带来处罚失衡之后果。譬如在“罗某犯贩卖毒品罪案”中法院便秉持了客观超过要素的理论逻辑，认为贩卖对象是否是成年人是不需要认识的对象，只要客观上贩卖对象为未成年人就应当从重处罚。[20]也正因此，尽管该理论得到少部分学者的支持，[21]但大部分学者仍持反对态度，明确指出客观的超过要素违反主客观统一原则，并认为我国犯罪构成中本无客观超过要素的存在空间。[22]
2.罪量要素理论(www.xing528.com)
在客观超过要素理论之外，罪量要素理论之于本文所提出的问题而言同样具有一定程度的建构性的意义。所谓“罪量要素”，是“罪体-罪责-罪量”犯罪论体系中的下位要素，是陈兴良教授从我国刑法关于数量因素的特点入手构建出的概念。罪量是在具备犯罪构成的本体要件（罪体）的前提下，表明行为对于刑法所欲保护的法益之侵害程度的数量要件，[23]只有行为达到了情节严重、数额较大或者其他限制性程度，才能作为犯罪对待。[24]陈兴良教授将刑法分则规定中的“数额”“情节”等表明法益侵害的数量因素作为罪量要素，从而将其排除出行为人的故意认识范围。由此，本文指涉的争议性的罪名的罪过形式便大体上得到了解决。仍以滥用职权罪为例，陈兴良教授明确指出，“重大损失”这一构成要素属于独立的罪量要素，不属于主观认识内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，应当依据行为人对于行为的故意或者过失来确定其罪过形式。[25]既然行为人对于滥用职权或者不报等实行行为具有故意的心态，便应当认定为故意犯罪。
相比于客观的超过要素理论的狭隘适用场域，罪量要素理论并未将目光停留在上文所描述的罪名类型中，而是意图对整部刑法典的罪名进行解释。从这一点也可以看出，罪量理论自从诞生之日起，其理论雄心便不在于解释这类罪过形式存在一定争议的罪名。但其在解决这一问题的过程中，仍然避免不了与客观超过要素同样的理论诘难：在没有特殊理由的情况下，将传统理论理解为构成要件结果的要素作为“罪量要素”从而根本性地排除出故意甚至是预见可能性的范围之外，实质性理由与正当性根据何在？实际上，尽管二者在基本逻辑上趋于一致，但相比于始终坚持预见可能性之必要性的客观超过要素理论，罪量要素理论在“驱逐”结果要素的道路上更为“一往无前”。因此也自然而然地会面临更为严苛的批评。目前看来，罪量要素理论并未能妥善回应上述质疑。此外，罪量要素理论自身问题并不限于此。罪量要素理论过于注重理论的整全性，将我国刑法中的定量因素全部作为罪量要素看待而不要求行为人的主观认识，容易导致个案不公的出现。此前引起广泛社会舆论的“天价葡萄案”，[26]在罪量要素理论之下几无出罪之余地，同时也与我国行政违法与刑事违法二分的体系难以兼容。将定量要素一概作为罪量要素，一方面忽视了犯罪结果在确定违法性中的地位与作用；另一方面存在违反责任主义之嫌疑。[27]此外，与构造逻辑上极为接近的客观处罚条件理论相比，[28] 罪量要素理论对于行为人而言显然更为严苛。诚如我国学者所言，客观处罚条件的存在，仅仅在缩小处罚范围这一点上是有意义的。[29]然而罪量要素理论将传统上作为构成要件要素处理的“数额”“情节”排斥出故意的认识范围，无疑使得入罪便宜化与轻易化，导致对行为人不利之局面，扩张刑法的处罚范围，与客观处罚条件理论之理念背道而驰。
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