定量要素是构成要件要素,属于违法范畴,特殊手段、对象、时期等违法要素当然地具有减量入罪的效果,实际上是对“唯数额论”的修正,起到违法性补强的作用。将前科与其他违法要素并列,也具有减量效果,也起着某种“补强”作用,但这里的“补强”不是同质累加,以此种违法要素补充彼种违法要素,前科作为责任范畴的问题,是以较重的行为责任或者答责性来补强因违法性不足所导致的可罚性欠缺,进而整体达到值得发动刑事处罚的程度。
刑事可罚性立足于不法与责任,通常而言,违法性或者有责性的欠缺均会导致可罚性欠缺。在违法性层面,可罚的违法性是指刑法中的违法性应当达到值得科处刑罚的程度,其包含量和质两方面的问题,关于量的问题,“在具体判断时,会综合考虑违法的量、预防必要性等因素,即在可罚的违法性背后还隐含了有无可罚的责任的观念。”[29] 在这里,也是将预防必要性问题作为可罚的责任的判断素材,但在具体判断时暗藏于可罚的违法性的判断之中,也即可罚性的判断不仅需要判断违法性,也要对责任进行评价。在因违法性不足而导致的可罚性欠缺时,由于前科行为人的再犯行为具有较重的责任,故而在可罚性这一上位概念下,责任起到了补足的作用。(www.xing528.com)
一般而言,阶层的犯罪论体系在构成要件该当性判断之后,依次进行违法性和有责性的消极判断,对于违法性不足的行为的判断将止于违法性阶层,不会考虑责任问题,那么在违法性不足的情况下仍然考察责任内容进而补足可罚性,实为入罪的观点是否颠覆了犯罪论阶层判断的基本逻辑呢?事实上,对违法性与有责性进行消极判断的目的在于确认来源于构成要件的可罚性,只要不具有违法和责任的排除事由,那么该当构成要件的行为就构成犯罪,具有可罚性,在这里仍需比较语境的差异。在大陆法系理论中,可罚性划定公权力的边界,可罚性欠缺的行为不被公权力所规制,不被处罚,这与其定性的立法模式相适应,在我国二元制裁体系下,上述划定公权力边界的可罚性所对应的应当是作为构成要件解释原理的“但书”所要排除的行为的可罚性,这里的可罚性当然也含有量的要素,但这里的量是在“情节显著轻微,危害不大”的意义上来说的。而犯罪成立定量要素当中的具体数量标准,主要是为了界分行政违法和刑事犯罪,其作用不在于划定公权力边界,而在于行政和司法权力的分工,行政不法与刑事不法在行为类型上存在普遍的交叉,因而这部分行政违法行为也将落入(罪体)构成要件行为的范围之内。换言之,符合刑法定型描述但不满足其定量标准的行为,仍然具有上述所称的可罚性,在前科减量入罪规定中,也就通过了构成要件该当性和违法性阶层的检验。如果将行政处罚置于大犯罪圈之内就能够很好地理解不同语境之间的差异,因而所谓的未达定量要素标准,因违法性不足导致的可罚性欠缺等,仅仅指的是刑事处罚和行政处罚二者之间的抉择。在通过违法性阶层检验的情况下,前科所指示的较重的责任能够提升其可罚性达至发动刑事处罚的程度,并不违背阶层犯罪体系的逻辑。
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