前科减量入罪意味着司法解释承认前科具有一定的定罪功能，进而面临的问题是前科在犯罪论体系当中处于何种地位的问题，即前科在犯罪成立的判断中具有什么法律性质。对于肯定前科定罪效应的观点，如果认为定罪的根据在于社会危害性和人身危险性，则前科属于人身危险性内容；如果认为定罪的根据仅仅是社会危害性，那么前科反映的是行为人的主观恶性，是社会危害性的具体内涵。[20] 人身危险性是特殊预防必要性的问题，主观恶性强调的是再犯者对法秩序的敌对意识，但是犯罪论体系的支柱是违法和责任，[21] 前科的性质更应在违法与责任中予以考察。
本文认为前科不属于违法要素。其一，如果认为前科属于违法要素，则违法性评价有可能脱离行为这一基底，这与作为客观违法要素的身份不同，身份依附其行为而被评价，无法独立于行为，而前科作为过去受行政或刑事处罚的记录，与本次行为之间难言具有依附性，其与行为的联系在于背后的人格，但即使能对人格进行评价，也是责任范畴的问题。其二，将前科定位为违法要素会引起不当的后果，尤其与共同犯罪的相关理论不兼容，例如盗窃共同犯罪中，有前科之实行者盗窃数额未达法定标准但超过其50%的自然构成盗窃罪，依限制从属的观点，如果认为前科属于违法要素，那么无前科的共同实行人也成立盗窃罪，并不妥当，有违责任主义原则，因为即使在共同犯罪中也无须为他人的前科负责。其三，从司法解释来看，前科与违法要素存在区别。通常而言，行为样态等违法要素影响定罪，而前科仅作为量刑情节在量刑阶段予以考虑，而在前科减量入罪的规定中，即使前科与违法要素并列适用，但前科有可能不影响升格刑适用，而其他违法要素却同时影响升格刑适用。
前科能够影响责任评价，属于责任的问题。前科作为过去的事实，一般不得在本次行为的定罪中进行评价，通常被认为属于预防必要性的问题在量刑中予以考虑，但预防与责任并非毫无关联。从责任要素内容的演进来看，预防逐步向责任靠拢，雅科布斯（G.Jakobs）甚至认为责任和预防是同一事物的不同侧面，主张责任的根据在于预防的目的，但是以预防取代报应，完全将人工具化并不可取。罗克辛（C.Roxin）所倡导的功能责任论主张以答责性取代责任作为犯罪论体系的第三阶层，责任和预防作为并列的要素统一于答责性概念之下，刑罚以责任为边裁，预防必要性在该范围内发挥功能性调节作用，只有同时具备责任和预防必要性，才可以适用刑罚。[22] 罗克辛的功能责任论并非增加惯犯的责任，而是额外减轻了初犯、偶犯等非惯犯的责任，是在消极的限制刑罚的意义上使用预防必要性概念。在责任理论发展中，前科作为预防的问题逐渐被责任理论所关注甚至涵盖。(www.xing528.com)
为了消除行为人刑法之虞，应当承认预防必要性只能在消极意义上运用，但世界各国刑法通常对累犯、再犯处以更重的刑罚，表明前科所代表的不仅仅是预防必要性或需罚性问题，而是在责任上具有积极的可罚的依据，暗含了从需罚性到可罚性的理论转变。如果更重的刑罚是独立地建立在常习的行为人上，那么行为人本身成了谴责的对象，这与“犯罪是行为”基本信条相违背，实质的行为责任论立足于“柔软决定论”认为，“常习犯”加重的根据在于行为与规范心理人格具有相当性，此时常习性作为行为的属性，虽然考虑了行为背后的人格的因素，但刑罚仍然可以说是建立在行为的基础上。[23] 与罗克辛教授不同的是，在这里前科不再作为预防必要性问题与责任并列，而是被纳入责任的评价之中，即具有前科的行为人所为之行为，从责任角度来说具有更高的可罚性，但前科不是责任产生的根据，而是可以影响责任轻重的要素。
常习（前科）以实质的行为责任或预防的名义从量刑阶段提前至定罪的责任阶段予以考虑仅是路径不同，但根本目的或者说所代表的理论趋势可以体现出这样一个观点，即行为人如果具有前科，从行为责任或者说答责性上，其行为比无前科行为人的相同行为需要承担更重的责任。
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