法大研究生2020年第2辑：定量要素构成要件要素的解析

将定量要素作为构成要件要素面临的首要问题是，通常认为构成要件是不法的行为定型，但定量要素影响行为的不法程度却不影响行为定型，故而无法被构成要件所容纳。这里需要注意语境的差异，在大陆法系定性立法模式下，构成要件和定量要素几乎没有关系，主要作为不法的行为类型来把握，也即不法类型意义上的构成要件概念无法涵摄定量要素，但在我国二元制裁体系中，犯罪成立的定量要素能将符合构成要件的定型描述，但并不值得刑事处罚的行为出罪，定量要素其实指示了刑事可罚性的最低限度，在和不法的联系上，定量要素作为构成要件要素是妥当的，只是其不具有类型化功能。而且考察构成要件理论的发展可以发现，构成要件逐渐纳入主观要素、规范性要素等内容后与违法性贴近甚至融合，在不法类型论的基础上，朗-欣里希森（Lang-Hinrichsen）更进一步提出了综合构成要件这一概念，认为构成要件是在违法性问题上成为标准的所有要素的复合体，这种观点受到较多学者支持，阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）就明确区分犯罪类型和构成要件，认为构成要件是当罚性内容的全部要素，不仅包括类型的要素，而且包括在刑法的违法性上成为标准的全部要素。^[15] 这种观点当然会受到强调构成要件类型化功能的学者的批评，但构成要件本身所承载的多种功能要求其所涵摄的范围很可能已经超出了类型性要素。

关于类型化功能的问题可以借助罪体构成要件和罪量构成要件的概念展开进一步说明，罪体构成要件即属于通常而言的构成要件，具有不法的类型化功能，因而承认定量要素属于构成要件要素并不是否定构成要件的类型化功能，因为罪体构成要件足以承担，这也决定了罪体要素的判断要先于罪量要素的判断，罪量构成要件要素的独特功能，正是在违法程度上，与行政制裁进行了界分。有学者以犯罪成立定量要素的价值面特征来形容定量要素作为行政与司法权力分界线的功能，指出：“ （罪体要素和罪量要素）二者推定机能的具体内容和价值功能却是不同的：罪体要素体现违法行为类型，是从横向的、此罪彼罪的意义上表征某一具体犯罪的类型特征，体现的是公权力界域（将刑法没有类型化的行为类型排除在公权力处置范围之外）；而罪量因素则体现行为程度，是对同一类型（同质）的行为，从纵向的、轻罪重罪（罪与违法）的意义上表征某一具体犯罪的程度特征，体现的是公权力的分工（将纳入公权力处置范围的某种行为，根据其违法程度的大小轻重，分别给予刑罚或者行政处罚）。”^[16] 由于定量要素的判断在行为类型判断之后，因而将定量要素纳入构成要件要素并不会损害构成要件本身所具有的犯罪个别化机能以及罪刑法定的要求。

既然定量要素是构成要件要素，曾被作为客观处罚条件进行讨论的定量要素，例如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等罪规定的严重后果、重大损失应当如何认识成为问题。不可否认这些犯罪的行为和定量要素要求的严重后果在因果关系上具有特殊性，这些后果通常不由犯罪行为本身导致，而由第三者行为决定，行为人对这些结果很可能没有故意，这就与构成要件的故意规制机能存在抵牾。为了缓解主观认识判断的紧张关系，有学说主张将其作为客观处罚条件，彻底摆脱罪过的判断，但正如上述，这些犯罪的构成要件行为具有潜在的危险性，严重后果、重大损失的发生，正是其危险性的现实化，在和不法的关联上，应否定客观处罚条件的观点。在承认构成要件要素的基础上，对于行为人的主观认识存在故意说和过失说的分歧：客观的超过要素要求行为人至少有预见可能性，为过失说；内在的客观处罚条件要求行为人对结果极有可能发生具有高度模糊性认识，具有“未必”的预见，实为缓和的故意说；或者基于后果与行为之间客观关联的特殊性，认为其罪责为故意，但只要求认识因素，不要求意志因素。^[17] 本文认为，只要承认整罪属于故意犯罪，那么过失说与两种缓和的故意说没有本质区别，持过失说的张明楷教授认为故意和过失不是对立关系，而是位阶关系，^[18] 这就意味着三种观点的实质都是主张降低罪过认定的要求，本文支持这一主张，在行为人故意实行该当构成要件行为之后，若出现相应的严重后果，原则上就认可故意的成立，这里的故意属于规范的判断。(www.xing528.com)

对于法定刑升格中的定量要素，张明楷教授区分了加重构成和量刑规则，同时认为犯罪成立的定量要素属于构成要件要素，^[19] 但没有进一步解释基于何种理由做出不同的界定。犯罪成立的定量要素和法定刑升格中的定量要素在性质上没有本质区别，其区别在于功能：前者作为司法和行政权力的权力分工分界线，在犯罪成立意义上作为构成要件是妥当的，区分刑事犯罪与行政违法；而升格刑适用的定量要素是在犯罪成立之后，于处罚阶段发挥功能，主要意义在于合理界定犯罪形态和适用法定刑，作为量刑规则是妥当的。规范上的不同界定，是由于犯罪成立的定量要素和法定刑升格中的定量要素所发挥的功能不同，并不否认其性质是相同的。