抑制性法律规制的问题-法大研究生

抑制性法律规制的着眼点在于防止金融弱势者被金融强势者过分盘剥，确保民间金融与国家正规金融体系的双轨制运行能够给我国海量的金融需求提供有效供给，并且不会危及金融秩序。这种规制的逻辑是厉行资格审查，将不合格的金融提供者从金融市场中排出。但有效的法律规制取决于规制机构是否拥有足够的信息来监督法律法规的具体执行。^[21] 从资格准入开始施行严格规制的做法，尽管是为了寻求金融安全，但无法缓解金融供给不能满足资本市场需求的供需矛盾，反而加剧金融风险，且有悖资本自由流动的法则。从规制的合法性、有效性来看，抑制性规制的问题有：

第一，尽管规制者已经充分认识到民间借贷为解决民营企业生产经营的资金缺口所作巨大贡献的情况下，调整生产经营性民间借贷的基本法律规范仍然缺失，导致对民间借贷的法律规制主要仰仗行政命令和公共政策。行政命令和公共政策缺乏足够的稳定刚性，加剧了民间借贷活动的短期行为和风险，又进一步刺激行政命令和公共政策的短期化效应，使得民间借贷和规制手段形成竞相倒退的恶性循环。

第二，一方面认为民间借贷对于搞活经济大有裨益，另一方面将民间借贷的资金限定在自有资金，禁止圈外资金进入民间借贷的资金池。尽管还是为了防范金融风险，但这一做法在合法的借贷资金凑集和非法融资之间，无法画出一条准确的合法与非法的边界。民间借贷活动者缺乏足够的信息来判断其行为合法与否，这就导致了民间借贷的合法性识别成本增加，民间借贷的交易成本大幅度增加，民间借贷的资金融通效率因此下降。此外，因为非法集资和合法资金归集的法律界限模糊，大量的资金归集行为面临刑事入罪的危险。^[22] 出借方的借贷行为就是戴着脚镣跳舞。高风险的交易行为必然要求单次的交易回报足以补偿其在交易中的高风险损失。因此，尽管奉行高压管制，但抑制性规定不能制止民间借贷的高利贷现象的蔓延。民间借贷纠纷大量涌现，加重规制负担。(www.xing528.com)

第三，对于民间借贷的规制者来说，由于缺乏就民间借贷的合法性问题的客观效力依据，规制过程中会滋生大量的自由裁量行为。权力运作没有客观法律依据作为判准，会导致规制者权力运作的恣意和滥用。将这样一个涉及民间产权安排和金融秩序生成、与经济发展紧密相关的规制领域，交由规制者的主观意志来加以判断和管制，其风险不言而喻。毕竟，“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休。”^[23]

第四，上述三项因素的叠加，还加剧了我国金融秩序的整体风险：一方面是民间借贷交易双方为了获得资金、降低交易风险而不得不提高资金交易的利率，在交易过程中增加交易复杂性降低被规制机构捕捉的风险，让资金融通过程附带增加了更多的意图外风险。另一方面，为应对民间借贷隐藏的非法交易和规避监管，规制机构层层加码，在基本判准依据缺失的情况下，叠床架屋地增设规制依据和规制力量，更进一步地增加了民间借贷的逆向选择的可能性，进一步危及金融秩序、经济发展和社会稳定，产生了规制者无法预期的社会危害。