商标申请权的取得效力

商标申请权的取得效力是指，在其效力范围内，商标申请权人可以自己将商业标志申请商标注册并取得注册商标专用权，也可以取得他人未经许可申请注册后获得的商标权。商标申请权人自行取得注册商标权，是商标申请权的题中应有之义，此处不赘。他人未经许可将商业标志申请商标注册，如果尚在商标评审阶段，则商标申请权人有权直接取得“与商标评审有关的权利”；如果已经核准注册，则商标申请权人有权直接取得该注册商标专用权。对此，可能有论者会提出以下质疑：对于在先权利产生的商标申请权，商标申请权人可能并无实际的商标使用需求，使其有权取得注册商标权将造成商标资源的闲置与浪费。然而，就该商业标志而言，在先权利人本来就独占地享有将这一标志注册为商标的权利，第三人无权使用该商业标志，因而也就谈不上商标资源的闲置与浪费，更不用说在先权利人还可以将商标权转让至有实际需要的经营者手中。

商标申请权的取得效力脱胎于物权的追及效力，无论物辗转落入何人之手，物权人始终不失去自身的物权，可以直接向现实的无权占有人请求返还原物，即“物之所在，权利之所在”。物权人并不会因为失去对物的占有而失去物权，商业标志的所有人同样也不会因为标志被他人抢先注册为商标而失去对该标志的控制力，而是可以基于自身的商标申请权直接请求商标抢注人返还标志上的商标申请权益。这一思路体现在《专利法》对专利冒充申请行为等权属争议的规制上。技术成果在申请专利之前以商业秘密的形式存在着，任何在权利归属谈判过程、技术研发过程、技术成果转让过程等各个阶段中可以接触到该秘密的人均有可能将该秘密抢先申请专利。《专利法》并没有立足于该冒充申请行为对商业秘密的侵犯、对合同的违反而否认这一申请行为以及之后获得的专利授权的正当性。毕竟，冒充申请已经披露了技术方案，使之不再具有《专利法》所要求的新颖性，因而也就不能简单地采取《商标法》的异议和无效模式。为了保护真实申请人的合法权益，《专利法》通过确认“申请专利的权利”的权属情况来确认专利权的归属，“申请专利的权利”的权利人有权直接取得被冒充申请的专利权。域名纠纷的解决同样贯彻了这一思路。在域名争议解决中，已注册的域名与侵犯他人合法权益的，在注销域名之外，争议解决机构还可以直接裁决将域名转移给投诉人。^[17] 如果合法权益人寻求司法救济，法院也可以依原告的请求直接判令由原告注册使用该域名。^[18](www.xing528.com)

在《商标法》内部，公约和比较法上同样存在由被抢注人直接取得注册商标专用权的相应规范。《保护工业产权巴黎公约》第6 条之7 第1 项规定：“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人授权，而以自己的名义向本联盟一个或数个国家申请该商标的注册，……如果该国法律允许，该所有人可以要求将此项注册转让给他，除非该代理人或代表人证明其行为是正当的。”对法定转让这种可能的安排，博登浩森（Bodenhausen）教授给予了积极的评价：“这种转让较之商标所有人必须首先获得取消代理人或代表人所进行的注册，然后再以本人名义获得注册以代替原来注册的做法，对于商标所有人更为有利。”^[19] 就比较法的规定而言，《法国知识产权法典》L.712-6 条规定：“如果注册申请对第三人的权利构成欺骗，或者违反了法定或约定的义务，认为对该商标享有权利者可依合法程序追还所有权。”^[20] 《德国商标法》第17 条第1 款规定，未经商标所有人的授权，以该所有人的代理人或代表人的名义申请或注册商标的，该所有人应当有权要求从代理人或代表人处转让因该商标的申请或注册产生的权利。^[21]