混淆效果的证明责任设置

司法机关和行政机关在进行混淆行为的认定时需判断是否将产生来源混淆效果、以消费者标准考量混淆效果要件。然上述认定方式在保障公正的同时也难以避免的造成效率缺失，这也正是司法机关和行政机关架空来源混淆效果要件、以标识混淆逻辑认定混淆行为等做法的重要原因。公正和效率是认定混淆行为时均应保护的价值，应当在追求公正的基础上保证效率的更优实现。通过混淆效果证明责任的合理安排有利于实现效率的提高。

由于司法机关开展社会调查的成本较高，如若所有的相关案件均由司法机关进行社会调查，纠纷的解决效率将无从保障，这也是商业标识审查争议案件中静态分析方法的合理性所在。^[28] 我国司法机关采取不诉不理的原则，司法机关对于标识混淆行为的认定以某经营者提起诉讼为前提。现阶段我国法院并未要求提起诉讼的一方以提交社会调查报告等形式的证据证明特定行为将会产生混淆效果，司法机关在诉讼过程中也无力展开社会调查，这促使在认定的过程中混淆效果要件被架空，进而产生了《反不正当竞争法》的不可承受之轻这一后果。为解决司法机关开展社会调查成本过高的问题，可以要求原告在诉讼中提交社会调查报告等形式的材料作为证明被告的行为满足混淆效果要件的证据，如若原告不能提交则承担举证不利的后果，这将使得调查成本负担于原告一方，而由原告举证证明混淆效果是符合谁主张谁举证的诉讼原则的。通过该种举证责任的安排一方面有利于保障混淆行为认定的公正性，真正做到以消费者标准判断特定行为是否会产生混淆效果。另一方面，由原告举证会大大提高纠纷解决的效率。

在行政执法的过程中也应当尽量平衡公正与效率。我国《反不正当竞争法》第18 条规定了监督检查部门可以责令经营者停止违法行为、没收违法商品、罚款及吊销营业执照。由于行政执法需要起到及时止损的功能，在发现特定行为可能为混淆行为时及时制止是发挥行政执法功能的关键，如若要求行政机关在采取任何措施前均应以开展社会调查为前置程序，行政执法的功能便无从发挥。因此，监督检查部门在初步认定特定行为为混淆行为的情形下，无须通过社会调查便可作出相应的处罚措施。但是初步认定时也应从消费者的角度判断混淆效果要件是否满足，尽量降低工作人员自身偏见对于认定结果的影响。由于我国设置了行政复议和行政诉讼制度，对于行政机关作出的决定不服，有关经营者可以向行政复议机关和司法机关提起行政复议和行政诉讼，而在提起行政复议和行政诉讼的过程中应当要求其以社会调查报告等形式证明消费者不会产生误认，如若其不能通过证据证明其行为不具混淆效果，则该经营者应当承担举证不利的后果。(www.xing528.com)

司法实践中存在当事人通过提交社会调查作为证据的案件，然而当事人调查的数据通常被法院以没有证据效力、不符合相关公众的要求、与本案无关等拒绝采纳。^[29] 何种社会调查可以作为证据在民事诉讼、行政复议和行政诉讼中使用还需有关部门进一步明确，唯有如此才能通过证明责任的设置实现公正与效率的平衡。