关联性混淆规则引入《反不正当竞争法》产生了一系列问题,而解决问题的最直接方法便是将该规则予以删除。将《反不正当竞争法》第6 条第1款中的“与他人存在特定联系”删除可将混淆效果要件明晰并限制在来源混淆上。一方面,此种做法有利于解决《反不正当竞争法》的不可承受之轻问题,另一方面,该做法不会使《反不正当竞争法》在规制混淆行为时表现疲软,《反不正当竞争法》第2 条依旧可以在必要时发挥对来源混淆之外的其他混淆行为的有力规制。
删除关联性混淆规则有利于解决《反不正当竞争法》的不可承受之轻问题。首先,删除关联性混淆规则后,商业标识混淆行为的效果要件便恢复至来源混淆的一元情形,司法机关在认定混淆行为时难以模糊化论证特定行为是否满足混淆效果,即难以再以特定行为容易引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系为由架空来源混淆要件。特定行为是否会造成相关公众的来源混淆会成为认定的必要步骤。其次,对于混淆效果的实质判断有利于司法机关从标识混淆逻辑向商品混淆逻辑转变,在判断行为是否会产生来源性混淆的效果时以商品为中心,综合考量商品的各要素判断相关公众是否会在商品和商品间、商品和经营者之间产生混淆。最后,对以商品混淆逻辑认定混淆行为,强调对混淆效果的实质考察有利于司法机关修正将商业标识上的权益视作权利并以对待权利的法律态度保护标识权益的做法,降低对商业标识过度保护的可能性。
随着商业标识本身的价值不断凸显,商业标识愈发被人们所重视,对于商业标识的保护必然呈现扩大趋势。这也正是《商标法》中商标侵权行为中引入关联性混淆的概念和《反不正当竞争法》对商业标识进一步保护的原因。关联性混淆规则设置的合理性虽然并不充分,但是其存在的重要意义之一便是赋予司法机关认定混淆行为的极大弹性空间,混淆效果要件的宽松使得《反不正当竞争法》第6 条成为规制现实生活中不当模仿行为的有力法律武器,这与扩张保护商业标识的趋势相一致。删除关联性混淆规则会使《反不正当竞争法》第6 条仅能规制来源性混淆行为,然在商业标识混淆行为中绝非仅有来源性混淆行为才应为《反不正当竞争法》所规制。为保护竞争秩序,《反不正当竞争法》应当保持一定的弹性,具备规制除来源性混淆行为外的混淆行为的能力。此种能力并不会因为关联性混淆规则的删除而丧失,可以通过《反不正当竞争法》第2 条对第6 条规制范围限缩后的规制混淆行为力度的疲软予以弥补。(www.xing528.com)
《反不正当竞争法》第2 条具有规制混淆行为的可能性。《反不正当竞争法》第2 条在不正当竞争行为的认定中发挥着至少两项功能,精神引领功能和兜底认定功能。一方面,《反不正当竞争法》第2 条通过突出维护竞争秩序和公共利益、重构不正当竞争行为的基本范式、突出竞争法特质等从方向上指引着不正当竞争行为的认定。[19] 该条使得《反不正当竞争法》更具竞争法的特征,使其在违法行为认定时以保护竞争秩序为核心,区分于侵权责任法等权利保护法。另一方面,在《反不正当竞争法》第二章无法规制特定反竞争的行为而该行为又有为《反不正当竞争法》规制的必要时,第2 条发挥着直接认定不正当竞争行为的法律依据的作用,即兜底认定功能。“1993 年法律当时的本意是,‘违反本法规定’ 特指违反该法第二章的具体规定,不正当竞争行为只限于第二章列明的各项,不允许执法机关随意认定”。[20] 随着实践中各种新形式的不正当竞争行为层出不穷,司法机关逐渐在实践中承认了第2条的兜底保护功能,在第二章未明确规定特定行为是不正当竞争行为时通过第2 条对该行为予以规制。在互联网专条诞生以前,以第2 条作为规制互联网不正当竞争的《反不正当竞争法》法源的情形屡见不鲜,这也反映了第2条在实践中对于规制新型反正当竞争行为的必要性和可行性。因此,虽然在关闭关联性混淆这一潘多拉魔盒后,《反不正当竞争法》第6 条对于一些具有反竞争效果的标识混淆行为显现出规制不能的情形,但《反不正当竞争法》第2 条可以发挥兜底规制其他标识混淆行为的重要作用,除此之外,《反不正当竞争法》的法律原则也可以发挥兜底保护的作用。[21]
然而,《反不正当竞争法》第2 条的灵活性与不确定性如影随形,[22] 适用《反不正当竞争法》第2 条规制混淆行为应坚持适度原则。删除关联性混淆的目的主要就是避免对市场中自由模仿行为过度限制及产生对标识的过度保护,如若不恰当适用《反不正当竞争法》第2 条,上述目的便无法充分实现。在《反不正当竞争法》第6 条无法规制特定标识混淆行为时,如若以《反不正当竞争法》第2 条进行兜底,要综合考量该行为本身及其对竞争秩序、消费者利益、经营者利益等可能产生的影响,最终审慎判断是否应以《反不正当竞争法》对该行为进行规制。
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