商业标识过度保护导致的问题

关联性混淆规则的设定使得模糊化处理来源混淆和关联性混淆，以标识混淆逻辑认定混淆行为，将包装、装潢上的权益视作权利等问题接踵而至，上述问题均会产生商业标识的过度保护问题。

模糊化处理两种混淆效果会使来源混淆被架空，司法机关以特定行为可能具有来源混淆和关联性混淆的效果作为论证该行为为商业标识混淆行为的依据，这会使得凡是有混淆效果的混淆行为均会被《反不正当竞争法》所禁止或否定性评价。此种做法扩张了权利人在包装、装潢上的权益边界，使得商业标识获得了极强的排他性效力，进而产生商业标识的过度保护问题。

以标识混淆逻辑认定混淆行为相较模糊化处理混淆效果的做法更明显地产生商业标识的过度保护问题。模糊化处理混淆效果的做法虽架空了来源混淆要件，但依然坚持在认定商业标识混淆行为时特定行为至少应满足一定的混淆效果要求。但以标识混淆逻辑认定混淆行为时，仅以包装、装潢间的相同或近似便可直接得出特定行为为商业标识混淆行为。此种认定方式完全忽略了对混淆效果要件的判断，这将导致《反不正当竞争法》中对商业标识混淆行为的禁止与否完全取决于标识间的近似程度，只要标识间构成相同或近似便认定特定行为为不正当竞争行为的做法会使《反不正当竞争法》过度限制市场中的自由模仿行为，导致《反不正当竞争法》本身产生反竞争的效果并实现对商业标识的过度保护。

将包装、装潢上的权益视作权利的做法也是过度保护商业标识的体现。法律对于权益的态度存在巨大区别，对于权益的保护通常负有相较权利更加严格的条件。《反不正当竞争法》并非赋权法，其并不具有赋予或确认某种权益为权利的能力，在实现市场充分、自由竞争目的的道路上，其应当对商业标识权利人的权益予以一定的保护，然而对此种利益的保护应以《反不正当竞争法》第6 条进行严格的限制，并通过《反不正当竞争法》第2 条进行充分的行为性质判断和利益衡量。将该种权益视作权利会降低其保护门槛，扩大对其的保护力度。(www.xing528.com)

上述行为对商业标识的过度保护中的“度”体现在《反不正当竞争法》与知识产权法关系衔接上的“度”和《反不正当竞争法》自身的“度”。对于商业标识，《商标法》、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）等知识产权法已经从赋权的角度进行了充分的保护。《商标法》将商标分为两类，对于注册商标，其在第30 条中禁止行为人以同他人在同一或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的商标申请注册。对于驰名商标，其在第13 条中规定已经注册的驰名商标可以排除他人就相同、类似、不相同或不类似的商品上注册复制、摹仿或者翻译该驰名商标，可能产生误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为。未注册的驰名商标也可以排除他人就相同或者类似商品申请注册复制、摹仿或者翻译该驰名商标，容易导致混淆的行为。《商标法》对于注册商标和未注册驰名商标的权利以商业标识保护的视角予以了充分的保护。《专利法》也以保护实用新型、外观设计专利的方式对商业标识中可能含有的技术方案和富有美感并适于工业应用的新设计予以保护。综上，从赋权的角度，知识产权法已经对于商业标识上可能产生的权利予以确认，并设置了相应的权利保护制度，以《商标法》为代表的商标制度本身已经在不同的利益主体之间建立了一种平衡。^[18]在《反不正当竞争法》与知识产权法的衔接关系上，如果仅出于保护商业标识上的知识产权的目的，在知识产权法的具体制度无法保护特定权益时，《反不正当竞争法》不应当成为知识产权法的扩张保护法，发挥商业标识的过度保护效果。

正如上文所言，过度保护中的度也体现在《反不正当竞争法》自身的定位。《反不正当竞争法》作为以保护竞争秩序为核心的法律，其对于行为的规制应紧紧围绕竞争秩序这一核心。竞争秩序的妥善保护是经由恰当处理自由与秩序这两大法律价值间的紧张关系实现的。是否规制特定行为要从该行为的行为模式、可能产生的效果等角度综合考量，而恰当适用《反不正当竞争法》第6 条的标识混淆规定则应考量特定行为是否会产生使相关公众混淆的混淆效果进而影响到市场竞争秩序、侵害经营者和消费者的合法权益等。因此，《反不正当竞争法》中商业标识混淆行为认定应坚守混淆效果这一“度”，不可产生过度保护商业标识的效用，关联性混淆规则的设置具有不当性。