基于关联性混淆的不正当竞争性较弱,对其设定合理性有待进一步论证,适用效果是论证其合理与否的重要因素。自关联性混淆于《反不正当竞争法》中设立以降,司法机关在适用《反不正当竞争法》第6 条认定商业标识混淆行为时常现将不同类型的混淆效果模糊化处理及以标识混淆逻辑作为混淆行为认定逻辑的情形。上述情形使得直接混淆效果要件被架空,一方面其被关联性混淆效果稀释为“该行为可能使相关公众误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”,对于特定行为是否会造成直接混淆司法机关怠于论证,另一方面关联性混淆的存在使得混淆效果认定标准过低,进而造成司法机关忽视对于混淆效果要件是否满足的判断,间接造成了直接混淆效果被架空的问题。
直接混淆行为是混淆行为的核心行为。19 世纪中叶以来,直接混淆便一直作为商标侵权判定的重要标准[15],1993 年我国便在《反不正当竞争法》中明确禁止擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的商业标识,使相关公众产生直接混淆效果的行为。直接混淆理论主要运用于商标的保护中,也被称为商标混淆理论。该理论认为指示功能是商标的核心功能,商标的作用是在商品或服务与商标间建立一种联系,消费者通过识别商标并利用商标的指示功能可以区分不同经营者提供的商品和服务,这也是商标的最基本价值。商标侵权行为会破坏商标最核心的指示功能,其切断或干扰了商标与经营者之间的联系,使消费者对于商品或服务来源发生混淆。[16]
作为混淆行为的核心行为,直接混淆行为也是《反不正当竞争法》最应规制的混淆行为。《商标法》作为私法,其从保护商标权人的角度出发保护商标功能的发挥,进而规制破坏商标指示功能的以产生直接混淆效果为表现的直接混淆行为。然而,该种商标侵权行为并非仅侵犯私权,严重者甚至会破坏竞争秩序,如若不对该种混淆行为进行干预,消费者、经营者的权益将受到损害,市场也将陷入无序竞争的状态。《反不正当竞争法》作为竞争法的中流砥柱,虽然其所维护的价值为何依旧存在争议,但其核心价值之一是维护竞争秩序获得了广泛认同。[17] 《反不正当竞争法》应当从维护社会竞争秩序的角度出发,通过对具有一定反竞争效果的直接混淆行为进行干预以实现竞争秩序的维护和各主体利益的妥善保障。此外,由于作为商业标识的其他非注册商标在某种意义上也发挥着商标的功能,基于直接混淆行为的严重不利后果,《反不正当竞争法》对商业标识的直接混淆行为应当一并予以限制。(https://www.xing528.com)
随着经济的发展,商标许可的情形更为普遍,这催生着商标权的边界不断扩张,扩张的表现即为从直接混淆向间接混淆发展。商标许可使商标与经营者之间的一元关系转变为二元关系,即商标与经营者之间的关系和经营者与被许可使用人之间的关系。通过许可,商标权人可以在实现商标上所承载的经济利益的同时扩张自己的市场,使用权人也可通过支付费用的方式获得原经营者通过诚信经营为商标所加持的高品质、高信誉等。基于对原经营者的信任,消费者虽然知道市场上贴附同一商标的商品可能并非由同一经营者所生产,但也可通过识别商标的方式选择自己信任的商品或服务。随着商标许可愈发普遍,对于商标权的保护也逐渐从禁止可能产生直接混淆效果的使用与商标权人相同或相似的商标扩张到禁止实施使相关公众误认某商品与他人存在特定关联的间接混淆行为。
虽然商标权呈现出扩张态势,《反不正当竞争法》依旧应坚持规制直接混淆行为原则。对于关联性混淆行为的禁止虽然具有一定的合理性,然而保护商标权并非《反不正当竞争法》的核心要义。《反不正当竞争法》是以保护竞争秩序为核心的竞争法律部门。直接混淆行为是《反不正当竞争法》所应规制的反竞争行为,在认定混淆行为的时候应当准确识别特定行为是否为直接混淆行为,是否会产生来源混淆的效果。关联性混淆行为虽然具有一定的不正当竞争性,但其是否达到了需要为《反不正当竞争法》规制的程度需要结合个案进行更慎重的衡量。关联性混淆规则在《反不正当竞争法》中的确立,使得司法机关忽视了对于特定行为是否会产生来源混淆效果的判断,实则架空了直接混淆效果要件,不利于《反不正当竞争法》恰当规制商业标识混淆行为。
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