自愿信息披露的注意义务及责任承担

1.注意义务的程度应区分阶段及信息种类而定

在讨论自愿性信息披露以及更新义务的注意义务时，不可避免的便是对此为两阶段的行为有所认知以及区分，除此之外，注意义务的程度，还应当按照各别阶段中所披露的信息种类来决定。

自愿性信息披露，即披露在先者所应适用的注意义务，尤其受到披露的信息种类影响。假设所披露的是历史性信息，除了发起人是承担绝对责任外，其他主体，如发行人、上市公司负有责任的董事、监事、高级管理人员都是承担推定过失责任。^[27] 换言之，只要披露的内容与事实不一致，除非前述承担推定过失责任者能主张其并无重大过失，否则就为不一致的结果承担责任。然而，如所披露的是前瞻性信息，则在披露时所承担的注意义务，并不能与历史性信息采取同一标准；原因在于，前瞻性信息在披露时无法确认真实性，内容只是披露者主观上善意信赖合理基础所作成的陈述，与前述是针对确定事实进行披露的历史性信息完全不同，若也采取推定过失责任或甚至绝对责任，则只要预测内容与随后的结果不一致，也就是当预测失准的情况一发生，披露者便会被认为具有可归责性。如此将使得针对前瞻性信息所为的自愿性披露，变为“强人所难”“强迫准确”的立法，因此，唯有明知事实基础不具有合理性，仍要披露之，也就是只有在主观上出于故意时，才有可能构成虚假陈述。

在讨论更新义务所应适用的注意义务前，需要再次声明的是，虽然自愿性信息披露得就历史性信息为之，亦得就前瞻性信息为之，但如所披露的是前者，则不会再有更新义务的产生；唯有在前瞻性信息披露的情形下才有更新义务的适用。而此时所要更新的内容是一确定已经发生的事实，即发生变化的重大情事，属于历史性信息；至此，才能与证监会得出同一结论，即便是自愿性信息披露，在注意义务的程度上仍不低于强制性信息披露。(www.xing528.com)

2.以勤勉义务的履行阻却因公司违反更新义务所产生的责任

宝利国际的董事长、董事以及董事会秘书等在行政处罚书中同样因宝利国际未履行更新义务的行为承担责任，原因在于这些主体并未合乎勤勉尽责的规定^[28]。反之，只要前述主体能证明其已履行勤勉义务时，即便公司确实因未履行更新义务而存在不法行为，前述主体也不因此承担责任。因此，前述主体如何主张自己已履行勤勉义务即为关键所在；又因前述主体的职能各不相同，故履行勤勉义务的方法不能一概论之。另外，要讨论董事的勤勉义务是否已经履行，还要先将适用前提限制在公司的不法行为非为董事所主导^[29]。

以宝利国际所应当适用的《深交所指引》（2015 年）为例；在有符合重大变化的情事发生时，总经理或其他高级管理人员不仅应向董事会报告并提请按照相关规定进行披露，还应就该原因及对公司的影响进行充分说明。^[30]这与勤勉义务所要求的完全相同，董事应尽力获取信息，确保己身在充分知悉所有信息的情形下作成决定，进一步形成董事会决议。而总经理或其他高级管理人员的报告及说明，也反映出公司内部的分工体系，即董事会决议的作成往往仰赖他人提供资料；因此，董事的义务不仅是应当在充分获知信息的前提下作成决定，还要确保公司内部存在有效的信息搜集和报告制度，否则，难谓其是在信息充分的前提下作成决定。除此之外，有义务确保公司建立有效信息披露管理制度者还有董事会秘书。^[31] 由此来看，宝利国际的董事长、董事等人仅在申辩意见中提及其并非出于故意而不披露，当然不足以阻却因公司违反更新义务所产生的责任，因为其未能证明是在满足勤勉义务的要求，即获知充分信息的情形下作成不披露的决定；高级管理人员也未有对已为报告、说明以及提请披露等情事进行证明；董事会秘书亦未对已充分履行信息披露管理的相关职能进行说明。