前已指出,唯有前瞻性信息方有更新义务的适用是因其性质所致,在陈述当时无法确定披露内容将与后续结果的发展一致,所以才会产生是否应当在两者不一致时课予更新义务的争议。进一步要指出的是,讨论是否应课予更新义务,事实上亦是在问一前瞻性信息如后续结果果真与陈述时不相同,是否应认定为欺诈,进而有相应责任的承担。如不因此被认定为欺诈,就无须再探讨是否需要对该信息进行更新;反之,如可能被认定为欺诈时,则应当在考虑前瞻性信息的特性的前提下,使披露者得以更新义务的方式,加以缓和欺诈责任的构成方为公平。
1.否定见解
第七巡回法院自从在Stransky v.Cummins Engine Co.,Inc.[16] 一案中对更新义务持否定见解后,这一观点就持续在第七巡回法院于审理相同案件时所维持。Stransky v.Cummins Engine Co.,Inc.的案件事实相当简单,即一家公司对其未来的业绩做出乐观的预测,并也为相同内容的披露,然而,后续的结果与披露内容并不一致,于是股东主张因前述所披露的预测内容而受到欺诈。法院之所以拒绝承认此时应当对该公司课予更新义务,是出于对证券法规所规定的损害赔偿责任在文义上的考量,即在“作出陈述时”有欺诈的情事时始需承担责任。这意味着,法院是以事前角度(an ex ante perspective)来理解证券欺诈的责任构成,只要在信息披露当时的内容为真实,就不因意外地出错而具有欺诈性;反之,在信息披露当时的内容若为虚假,也不因后续碰巧实现而变得不具欺诈性。[17] 换言之,就前瞻性信息而言,由于披露当时尚无法确认信息内容的真伪,故只要信息内容是基于合理基础所作成或已遵守阻却责任的相关规定,便不会因后续的变化而承担证券欺诈责任。
2.肯定见解
与对更新义务持否定意见的第七巡回法院意见相对,持肯定见解的法院认为在符合特殊情况时,便有课予更新义务的必要;然而,值得注意的是,虽同为持肯定见解者,各巡回法院在审理过程中检验是否适用更新义务的标准却仍有一些差异。还要说明的是,将如何理解事后角度(apost facto perspective)先予说明有助于理解;采取事前角度者,是只以披露时的信息内容为检验对象,而采取事后角度者,则不仅要检验披露时的信息,还要对披露后发生的变化进行检验。
(1)第一巡回法院确立的适用要件:披露在先的信息仍然持续具有重大性。第一巡回法院所审理的Backman v.Polaroid Corp.[18] 一案,其事实为Polaroid Corp.在1978 年的第三季度报告(Third Quarter Report)中就其产品(an instant movie camera,Polavision)投入生产后预期带来的销量进行信息披露;而后的发展却未如该信息所预期的一般,因此股东主张Polaroid Corp.应为此承担欺诈责任,因为在信息披露后,产品生产过程中遇有困难进而导致减少乃至停止生产的情事,Polaroid Corp.并未予以披露。本案陪审团认为,披露后的变化使得披露在先的第三季报告转为具有误导性,理由在于:“假设Polaroid Corp.未主动披露后续变化,对于投资人而言,单纯凭借一己之力要获取这一信息实属吃力。”[19] 此处的“主动披露后续变化”所指的正是更新义务。(www.xing528.com)
然而,本案陪审团虽然肯定了更新义务有保护投资人的意义,但本案法官还进一步指出,在信息披露后并非只要有发生后续的变化就有更新义务的适用;还需要检验披露在先的信息,是否在后续发生变化时,仍在投资人的脑海萦绕(alive)。[20] 如是,则意味着该信息仍然为合理投资人所信赖,而仍具有重大性;反之,如果披露在先的信息不具有重大性,即便后续发生变化,披露者也不因此产生更新义务。
(2)第二巡回法院确立的适用要件:后续变化须具有重大性。第二巡回法院在In re Time Warner Inc.Securities Litigation[21] 一案,展现出较前述第一巡回法院所审理案件更为细化的检验标准。本案事实为,1989 年方才结束合并程序的Time Warner Inc.发现其承担着超过100 亿美元的债务,而此一结果致使许多股东不满,因而Time Warner Inc.开始寻找战略合作伙伴,冀望能为公司注入数十亿美元的资金,助其实现成为全球领先娱乐集团的梦想。最终,Time Warner Inc.只与两名伙伴建立战略合作关系,且所能带来的效益都小于预期。在巨额债务的压力下,Time Warner Inc.被迫采取会大幅稀释现有股东权益的新股发行方式进行融资。该公司于1991 年6 月6 日首次提出发行的提案,而后遭到SEC 否决,后又提出第二项提案,并于1991 年7 月12 日获得批准。两项新股发行方案的宣布都导致Time Warner Inc.的股价大幅下跌。1991 年6 月5 日到6 月12 日,股价从117 美元跌至94 美元,再到7 月12 日,价格已经降到89.75 美元。Time Warner Inc.的股东据此提起诉讼,主张Time Warner Inc.及其管理层所为的信息披露具有重大误导性,因为其只披露了欲寻求战略合作伙伴的信息,却没有披露后续寻找的过程并不顺利,也没有将其考虑以新股发行作为备选方案的信息予以披露。
第二巡回法院先就Time Warner Inc.所披露以寻求战略合作伙伴的信息进行定性,法院认为这属于前瞻性信息,因为需求战略合作伙伴的信息内容反映了谈判正在进行尚未结束,而Time Warner Inc.期望谈判能够成功达到其目标;就信息披露的当时,也没有任何证据表明,此一信息在作成时所凭借的基础是不实的。接着,法院再就股东所主张的两个后续变化进行说明,关于第一个变化,即Time Warner Inc.没有就后续寻找战略合作伙伴的不顺利进行披露的部分,法院认为谈判的过程本就是如此,没有人能确认交易将在某一日达成。至于第二个变化,即Time Warner Inc.未将以新股发行作为备选方案进行披露的部分,法院认为,虽然不要求公司在信息披露时,必须连同其可能掌握的每一项影响股票价格的信息一并披露;但当该公司有一个特定的目标,并就该目标以及实现的预期方法进行披露时,就可能有义务要披露其他实现该目标的替代方法。换言之,法院认为应当检视该替代方法是否具有重大性,以及替代方法的不披露是否将使原始披露具有误导性。至此可以得出,第二巡回法院与前述第一巡回法院所作成的规则不同之处在于,本案更为强调对后续变化是否具有重大性进行检验。
(3)第三巡回法院确立的适用要件:后续变化与披露在先的信息间有关联性。Oran v.Stafford[22] 一案则是投资者对 American Home Products Corporation (AHP)及该公司的管理层提起证券欺诈的诉讼,投资者依据的事实为,AHP 对其将生产的减肥药在药物安全性的部分作出了虚假陈述和遗漏,即未能在该药物投入生产后,针对几项关于该药物与造成心脏瓣膜损伤有所联系的研究内容进行更新、披露。因此,原告主张,在前述关于心脏瓣膜损伤的研究内容被公开后,导致AHP 的股价下跌,使其蒙受了巨大的经济损失。第三巡回法院首先作成与第一巡回法院相同的认定,指出只有披露在先的信息内容已萦绕在投资者的脑海时,才有对后续变化进行更新的必要。[23]然而,本案法院还提出另一个限缩更新义务适用的标准,即后续变化必须是与披露在先的信息内容有关联性时,方有更新义务的适用;以本案的事实为例,AHP 生产的药物是减肥药,其所为的披露也仅是与减肥有关的效用等内容,从未谈及心脏瓣膜损伤的问题,既然未曾披露过,心脏瓣膜损害的信息就不可能萦绕在投资者脑海,更遑论有更新义务的适用。[24]
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