有学者认为,诚信原则的修正功能并非意指改变具体规则的内容,而是在个案中,不适用该具体规则,直接改用基本原则裁判。[65] 此种观念与方法论原理不符,根据方法论原理,基本原则不能作为大前提直接适用于裁判,必须经具体化形成规则,只有此种规则才能成为司法三段论的大前提。[66] 拉伦茨明确指出:“作为原则,其并非可直接适用于具体个案的规则,毋宁为一种指导思想。透过立法,或者(如前所述)由司法裁判依具体化原则的程序,或者借形成案件类型以演绎较为特定的原则,借此可以将原则转变为——能被用作裁判基准的——规则。”[67] 卡纳里斯也强调:“原则并非规则,因而不能不经中介地适用,而是必须首先使之要件固化或者说‘规则化’。”[68]
在法律修正中,业已存在可以适用的规则,法官要做的是基于诚信原则对该规则创设但书。在此,法官应将诚信原则具体化为限制性规定。此种限制性规定不能是“但违反诚信原则者除外”这样的空洞表述,而应是根据案例类型所归纳出的具有足够确定性的规则。而且基于对法律稳定性和平等原则的考量,在法官面对若干合理解决方案时,该规则具有优先性。[69]
以《德国民法典》第125 条为例,其规定违反法定形式要件的法律行为无效。为维护形式秩序,一般情况下对此规则不得进行修正。但在极其例外的情况下,可以适用诚信原则进行修正。通过对案例进行类型化,德国学者归纳出两类但书:①主张无效一方可能因合同无效而受益,且其存在严重的欺诈行为的除外;②合同无效将危及对方生存的经济基础的除外。[70] 这对《商品房买卖合同司法解释》第2 条的修正具有启发意义。
1.但书一
在前述裁判中,开发商之所以主张合同无效,是为了谋取房屋溢价,于此可以归纳出“主张无效一方可能因合同无效而受益”这一构成要件。在此基础上,我们可以将既有案例类型化为以下几种情形:①买受人于订立合同时,虽然知道开发商未取得预售许可证,但开发商承诺不久后将会取得;②开发商欺骗买受人已取得预售许可证,且受制于查询技术的落后,买受人难以查明。就两种情形而言,开发商均存在欺诈行为。在此可以归纳出“存在欺诈行为”这一构成要件。结合以上两个构成要件,我们可以依据诚信原则对《商品房买卖合同司法解释》第2 条创设但书如下:“主张无效一方可能因合同无效而受益,且其存在欺诈行为的除外。”
如果开发商此前不存在欺诈情形,则应允许开发商取得获益。诚然,开发商主张合同无效的行为构成对形式规则的滥用。但倘若人们不愿意一般性地容忍“滥用”形式规则的行为,也即违背形式目的而主张形式瑕疵的行为,那么人们必须完全放弃形式规则。[71](www.xing528.com)
2.但书二
在我国房价上涨的大背景下,如果买受人十分穷困,花光所有积蓄购买了商品房,一旦于房价显著上涨之时认定合同无效,很有可能威胁到其生存利益。在法益的阶层秩序中,存在一些较为明确的权益秩序:其一,基本法所规定的基本权较其他权益具有优越地位;其二,在基本权中,相较于其他权益(尤其是财产性的利益),人的生命或人性尊严有较高的位阶。因此,较形式秩序利益,生存利益更具优先地位,出于对生存利益的保护,我们可以依据诚信原则创设另一条但书:“主张无效一方可能因合同无效而受益,合同无效将危及对方生存利益的除外。”
在依据诚信原则进行法律修正,对某一规则创设但书后,其发生的法律效果仅是对于某类事件,该规则不予适用。此时,对于此类事件,法官应依据何种规定作为三段论大前提,则是另外一个问题。例如,在对《商品房买卖合同司法解释》第2 条创设但书后,仅意味着商品房买卖合同不适用该规定。换言之,我们仅能通过反面推理得出“合同并非无效”这一结论。至于合同是否有效,法律未有规定。此时,我们可以通过类推适用、目的论扩张等方法,依据其他规则予以确认。
于此,商品房买卖合同的效力存在以下可能性:其一,合同有效。在此适用的是合同自由原则;其二,合同不生效。在此类推适用的是合同不生效制度,由此,如果买受人要求开发商继续履行合同,就构成对合同的追认,合同有效;如果买受人不要求开发商履行合同,合同就不生效力。其三,合同可撤销。在此类推适用的是合同撤销制度。三者之中,类推适用合同不生效制度更为适宜,理由在于[72]:相较于合同撤销,当买受人不希望合同生效时,他不必基于撤销来摆脱合同的拘束;相较于合同有效,只有当买受人要求出卖人继续履行合同时,合同才会发生效力,对形式规则目的的损害更小。从这一角度上说,附随法律修正而来的,仍旧是其他规则的类推适用。
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