由定义可知,识别隐藏法律漏洞的重要依据是适用既有规定会产生不公正结果。而在判断结果是否公正时,不能仅凭法感。于此,法官须对诚信原则和规则背后所蕴含的一般法律原则进行权衡。[36] 只有在个案中实现前者的重要性超过后者时,才能说明结果是不公正的。[37] 可见,这里表面上发生的是规则与原则的冲突,但本质上仍是原则与原则的冲突。[38]
针对某一特定情形的原则间的冲突,应宣告其中某一原则具有优先效力,而非宣告另一原则无效。[39] 至于如何确定优先效力,主要存在三种理论路径:其一,权衡法则说。阿列克西创设了原则适用的“权衡法则”,并具体化为“重力公式”,在“重力公式”下对不同原则予以权衡。[40] 其二,动态系统理论。维尔伯格认为,应当列举对原则适用有影响的“要素”,然后将要素的满足度抽取出来“凑整”,以此决定效果是否发生及发生到何种程度;[41]其三,利益衡量说。该理论认为应当在规则不明时对冲突的利益进行不同的定性、排序和比较,以此决定案件结果。[42]
无论是“权衡法则说”还是“动态系统理论”,其本身只能提供一种理性思考程序。借助这一理性思考程序,法官可以更为理性的判断哪些要素具有法律评价上的意义,这些要素应放在哪个环节予以考量以及如何予以权衡。但这也只能算是一种手段,最终的结论仍须由法官进行说理和评价后才能得出。
换言之,“权衡法则说”和“动态系统理论”都是形象化后的说法,其本身无法提供确定的答案。究其原因,是因为在此涉及的并非数学问题,而是法律评价问题,此等评价最为困难之处在于:其并非取向于某一般性的标准,毋宁须同时考量当下的各种具体情况。[43] 而法律内部并不存在一个由所有权益及法价值构成的确定阶层秩序,我们无法像读图表一样获得结论。[44]为获得最终答案,法官必须进行“个案中的权益衡量”,为避免法官自由裁量权的滥用,法院对在此种情形下作了哪些考量,有义务进行充分论述。(www.xing528.com)
虽然在法益的阶层秩序中,存在一些较为明确的权益秩序:其一,基本法所规定的基本权较其他权益具有优越地位;其二,在基本权中,相较于其他权益(尤其是财产性的利益),人的生命或人性尊严有较高的位阶。但在多数案件中,其涉及的权益往往位于同一位阶。于此种情况,一方面取决于应受保护的权益应被损害的程度;另一方面取决于,假使其他权益让步时,其他权益受损害的程度如何。在此法官须遵循比例原则、最轻微侵害手段原则,不得逾越必要限度。[45]
例如,《德国民法典》第125 条与我国有关“合同因欠缺形式要件而无效”的相关规定类似,其规定,法律行为欠缺法定形式者无效。该规则之规范目的在于要求法律行为须遵循法定形式,其背后蕴含着维护法定秩序这样的“一般原则”。但若法律行为一方以欺诈的方式恶意阻止另一方遵循法定形式时,就会涉及诚信原则。就此种案件类型,法官便会面临着原则权衡问题,亦即维护法定秩序原则与诚信原则的冲突。于此,拉伦茨认为:“假使优先考量前者,将使违反诚信的行为反而受到法律的奖励时,基于诚信原则在伦理上崇高的地位,于此即倾向于赋予此原则优越的地位。”[46] 但在其余大多数的案例中,则常应优先考量形式的规定,如若不然,形式规定之遵守即不能确保。
在开发商恶意主张合同无效情形中,并非所有情形下均得进行法律修正,需要进行法益衡量。例如,如果开发商基于不诚信行为可以获益时,此时一方面会损害买受人利益,另一方会在社会上产生示范效应,鼓励其他开发商进行不诚信的行为,损害了更大群体的买受人利益。较前述两项利益相比,预售许可证所保护的形式秩序利益显然不足以与之对抗。因此,于开发商基于不诚信行为可以获益之情形,《商品房买卖合同司法解释》第2 条存在“隐藏法律漏洞”,应当适用诚信原则予以填补。又如,买受人在订立合同时明知开发商没有取得预售许可证,仍然与之订立合同。于此种情形,买受人的信赖利益不值得保护,如果予以保护,其不仅会损害本案中的形式秩序利益,而且还会对其他买受人产生示范效应,导致更多明知没有预售许可证的买受人订立合同,最终使得形式规则的目的落空。在这一情形中,信赖利益与形式秩序利益相比,显然后者的保护必要性更大,在此情况下,《商品房买卖合同司法解释》第2 条不存在法律漏洞。
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