［47］股权代持是一个生活用语，可以被用来指称很多法律结构截然不同的事物。[82] 其一，合同型。甲乙订立委托合同（间接代理[83]，或合伙合同[84]），约定甲预付出资款，由乙出面增资入股某公司，一段时间后乙再将股权让与甲，由于目标公司压根不知晓甲之存在，因此根据意思表示解释规则，乙是增资协议的当事人，由乙取得股权，其仅对甲负债法义务。其二，实体型（如职工持股会[85]）。甲将自有资金移转与乙，设立资金信托，乙以信托资金取得股权，或者直接设立股权信托，此时，乙是股东，甲仅为信托受益人。[86] 其三，故意错误登记型（借名登记[87]）。甲亲自出面办理增资事宜，公司和其他股东对此知情，按意思表示解释规则，增资协议的当事人是甲，甲取得股权后也亲自参与公司经营，只是甲、乙、公司三方合意，将乙记载在股东名册和工商登记上，此时，甲是股东，乙只不过是错误登记的名义人。[88] 按照对公司隐名（公司不知情）抑或对第三人隐名（公司知情并认可实际出资人为真正股东），以上类型又可分为“完全隐名”，包括合同型和实体性，与“不完全隐名”，即故意错误登记型。[89] 在此基础之上，《公司法解释（三）》第24、26 条针对的是完全隐名，第25 条针对的是不完全隐名，惟作此区分解释，方能令第24、26 条中“名义股东是真正股东”与第25 条中“名义股东构成无权处分”相协调。
1.不完全隐名
［48］此时实际出资人是真正的股东，与第三人间不存在竞争关系，只存在适用善意取得保护善意第三人的问题。疑难在于，名义股东的金钱债权人可否请求冻结、执行名义股东名下股权？因本情形在实践中存在重大争议，且相关理由的射程并不仅限于此，故有必要简要梳理。
［49］在检索到的11 件最高人民法院判例中，有9 件持肯定立场[90]，时间跨度从2013 年至今，可以说已经形成了较为稳定的裁判观点。其一，根据本款，实际出资人的股东身份未经登记不得对抗第三人，也即在对外关系上，名义股东是股权的享有者，债权人当然有权执行。其二，根据本款，股权登记事项具有公信力，执行债权人存在两重信赖值得保护，一为交易时信赖股权归属于名义股东、可作为一般担保，一为执行时信赖股权可供执行、从而放弃了对名义股东其他财产的保全和执行。虽然外观主义一般仅适用于特定财产的交易，但应特别考量商事领域对交易效率和交易安全的要求，以及强制执行法自身的特殊需要。其三，从双方相对正当性（zweiseitigeRechtsfertigung）[91] 角度看，实际出资人具有更强的可归责性：名义股东由实际出资人挑选，其对避免名义股东债权人执行股权具有更强的控制力，且若在管制规定或代持协议规定的条件符合后，实际出资人不采取诉讼、仲裁等有效措施变更登记，对于股权被执行系放任状态或重大过失；而执行债权人对私人之间的代持安排是非常难以知悉的。其四，根据风险与利益相一致原则，实际出资人通过代持结构享受了利益，那么也应该承受由此带来的固有风险。[92]其五，如果不允许名义股东债权人执行的话，那么就会出现争议股权既不能被名义股东债权人执行，也不能被实际出资人债权人执行（因为登记在别人名下很难发现）的局面，甚为不公。其六，从法政策上考虑，代持常被用来规避公法管制，特别是商业银行的股份代持，即使尚未达到影响代持协议效力的程度，但为抑制规避监管、维护金融稳定，仍有必要课以实际出资人更多的不利益。
［50］仅有2 件判例［（2018）最高法民申5464 号］［（2015）民申字第2381 号］[93] 采否定立场，严格坚持善意取得的要件：“股权善意取得制度的适用主体限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。……仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司（名义股东）的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司（实际出资人）的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利”。[94] 此外，《九民纪要》“引言”中特别指出，“外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，……审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。……实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”《九民纪要》似乎采取了否定立场，对该案型的未来发展可能产生重要影响。(www.xing528.com)
［51］本文认为，债权人在缔约时确实可能非常看重股权的一般担保作用，但其必须认识到，责任财产始终处于变动之中，缔结时存在的股权在未来执行时可能早已流转给了别人，法律对此除了设置债权人撤销权之外是不提供任何保护的，因此，债权人在缔约时对自己将来可以执行的信赖，是不值得保护的。但是，债权人因为信赖登记状态而放弃了对债务人其他财产的保全，致使债权无法清偿，此种信赖未必不值得保护，特别是在股权代持此种真实权利人故意导致错误的情形，考虑可归责性以及商事需求，或许可以基于个案作例外处理。[95]
2.完全隐名
［52］此时名义股东是股东，实际出资人享有的仅为债权或受益权，不构成与第三人的竞争（段码19），同样与本款无关。若名义股东按代持协议约定，与实际出资人达成了股权让与合意（该合意有时可以解释为在代持协议签订时已预先作出），并经其他股东过半数同意，此时实际出资人已从债权人转为股权受让人，与第三人存在竞争关系，可适用于本款（段码32～39）。
［53］由于名义股东是股东，第三人请求执行股权当然毫无障碍。检索到的5 件判例中，有4 件支持了债权人的请求，结论可资赞同，但论证上却大量重复不完全隐名案型之理由，剩余1 件甚至以第三人信赖不值得保护为由否定债权人的请求。[96] 这些表明最高法没有做到意思表示之解释先于效力判断，根本上混淆了不同类型的代持关系。
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