债务人下落不明，无财产可供执行该如何处理

［22］所谓下落不明，是指自然人持续不断地没有音讯的状态。^[24] 本款规定来自于《担保法》第17 条第3 款第1 项：“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”，本款规定基于其基本精神作了相应修改，将规范构成要件中“住所变更”更改为“下落不明”，“履行债务发生重大困难”更改为“无财产可供执行”。“下落不明”较“住所变更”更加明确，适用范围更广，更能体现“穷尽”思维。通常自然人住所变更情形较为频繁，如搬迁等正常生活行为，若仅因自然人债务人住所地变更就排除保证人先诉抗辩权，未免太过于草率^[25]，并且对保证人较为不利。“重大困难”原意指债务人迁居远方或下落不明，困难是难以克服的或花费相当的代价，事实上，“重大困难”模糊性较大，实际操作较难统一，本款规定“无财产可供执行”不仅体现了“穷尽”精神，可操作性还更强，即以客观履行不能中的“执行终结”判断之。

［23］在实际裁判工作中，究竟要调查到何种程度才能认定债务人“下落不明”是本款的关键要素，应解释出一定的判断标准，否则仍会对实际裁判工作产生困扰。实务界认为，《担保法》第17 条第3 款第1 项中“重大困难”包括了债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行（ 《担保法解释》第25 条）。可见，实务界的落脚点仍在“无财产可供执行”，与本款规定一致。“下落不明”在实际裁判工作中有较多认定标准，本土判例资源丰富。其一，有的裁判认为只要由债权人主张下落不明，^[26] 即可排除保证人的先诉抗辩权，要求保证人承担保证责任。毋庸置疑，此种认定标准最为“宽泛”，甚至债权人都不需要进行必要的举证，将严重侵害保证人利益，也违背了“以事实为依据”的基本司法精神，而且并非只是变更住所就能够排除先诉抗辩权，还需要构成债权行使困难。^[27] 因此，债权人主张债务人下落不明不能作为本款“下落不明”的判断依据。其二，有的裁判认为债务人变更住所地积极躲债，^[28] 即可排除保证人的先诉抗辩权。虽然变更住所地躲债可能导致债权人实现债权产生较大困难，但变更住所地躲债并非真正的“下落不明”，若仅因为躲债变更住所地就认定“下落不明”，则不能体现一般保证“穷尽”的立法基本精神。其三，有的裁判认为法院应充分审查下落不明，^[29] 此种认定标准符合了我国“以事实为根据”的基本司法精神，体现了法院在查明债务人是否“下落不明”中的职权主义，对债权人的保护最有利。但债权人有滥用权利之嫌，即只要债权人主张债务人“下落不明”法院就要去查明，囿于我国司法资源较为有限，因此，债权人与法院应有合理的分工配合，或者说，法院依职权查明债务人是否“下落不明”应由债权人提供相应的证据证明或提供可靠线索。尚需说明的是，为了维护保证人的利益，不应由保证人提供“反证”，若由保证人证明债务人并非“下落不明”，不仅增加了保证人的举证负担，增加了保证人的败诉风险，也变相侵害了保证人的先诉抗辩权。其四，债务人因刑事犯罪被采取刑事强制措施、服刑期间是否属于“下落不明”，实际裁判工作中有不同的认定，有的裁判认为债务人因被依法刑事立案与债权人失联，导致履行债务发生重大困难的，应认定为下落不明之情形，排除先诉抗辩权；^[30] 有的裁判则认为尽管刑事诉讼给债权人请求债务人履行债务带来一定的困难，但不至于属于重大困难，因此，刑事拘留不属于下落不明。^[31] 由于债务人被采取刑事强制措施或依法服刑，实际上其下落更容易掌控，并不是真正的“下落不明”，法院只需依职权调查就能较为容易地查到债务人的下落，因此，因债务人涉及刑事诉讼导致的履行困难或失联不属于本款之“下落不明”的情形。其五，公告送达。穷尽一切送达手段均无法送达法律文书的情况下，采用公告送达的，可认定为“下落不明”。^[32] 同时，有的判决更进一步指出，债务人“下落不明”的认定不需要经过宣告失踪，只要经过公告送达的即可认定为“下落不明”，在无可供执行的财产情况下，排除保证人的先诉抗辩权。^[33] 以经过公告送达程序认定“下落不明”具有一定的合理性，因为适用公告送达程序的案件，绝大部分都是通过正常途径无法送达当事人，对当事人的下落信息掌握不足。但以经过公告送达程序认定“下落不明”存在局限性，即很多情况下，法院尚未“穷尽”一切手段，就采取公告送达方式。也就是说，若应以公告送达作为认定“下落不明”的依据，适用公告送达程序要件就必须强调“穷尽”，且人民法院以及债权人应当事实上穷尽一切手段。如此，便对法院工作提出较大的要求，在目前我国司法资源紧张的情况下，不具有实践性。

［24］认定“下落不明”的判断标准不仅要具有明确的认定依据，还要具有较强的实践可操作性。一方面，我国实证法上宣告失踪制度的核心就是“下落不明”（ 《民法典》第40 条），其起算点为失去音讯（ 《民法典》第41条）。宣告失踪制度依托于住所制度而设立，住所与人具有某种对应关系。但如果当事人陷于下落不明，以其住所地为中心的法律关系便难以得到维持或清结。^[34] 《担保法》第17 条认为债务人住所地变更与债权人实现债权困难增大具有密切关系。可见，住所地在认定债务人“下落不明”时扮演了重要角色。另一方面，“下落不明”的证明标准应与“宣告失踪”相同。认定“下落不明”的主要支撑证据包括但不限于自然人最后一次出现或与人联系的视频、音频、文字、电子讯息等资料或物品。在实践中，如果到派出所失踪报案，派出所出具《接受案件回执单》并发出协查通报，之后仍无讯息的，则认定为失踪状态。同时，居委会、村委会出具失踪证明，以及对失踪人住所地的居民和具有亲戚关系的人进行走访指证自然人失踪事实的证明等。^[35] 因此，除上述公权力机构或某些基层自治组织予以证明外，住所地也应当作为判断债务人下落不明的辅助条件，即债务人离开住所地后杳无音信。最后，还应当通过相应的公告送达程序，才能最终确定债务人下落不明。(www.xing528.com)

［25］此外尚需说明的是，本款排除了“下落不明”中移居境外的情形，尽管移居境外能够给债权人实现债权带来较大的困难，但事实上，移居境外并非真正的“下落不明”，在现代通信工具、邮政行业高度发达的今日，可以通过多种方法联系债务人。若债务人因躲债而移居境外，故意隐匿行踪导致实现债权重大困难的，可通过公告送达程序，继而以其他方式认定“下落不明”。需注意，“下落不明”的认定并非排除先诉抗辩权的核心，其核心是“无可供执行的财产”，也就是“经强制执行仍不能履行债务”的情形，该种情形本来就能直接排除先诉抗辩权，因此，尽管本款排除了“移居境外”作为“下落不明”的认定情形，实际上也不会侵害到债权人的利益。