主合同纠纷未经审判或仲裁不排除先诉抗辩权

［11］在民法典编纂过程中，各版流程草案均删除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁”的规范构成要件之限制，即各版流程草案规定的先诉抗辩权成立要件仅为“债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前”。各版流程草案之所以删去“主合同未经审判或者仲裁”作为成立先诉抗辩权的前置程序，是因为如此规定未尽妥当。从狭义上说，《担保法》第17 条规定的“审判或仲裁”范围小于“依法强制执行”，因为可以产生“依法强制执行”的情形除“审判或仲裁”外，实践中存在较多“审判或仲裁”以外排除先诉抗辩权的观点，例如，“双方当事人调解书”^[9] “督促程序的支付令”^[10] “法律规定由人民法院执行的以给付为内容的公证文书”“法律规定由人民法院执行的其他以给付为内容的法律文书”等债权人可以直接向法院申请强制执行的情形（段码13）。以“未经审判或仲裁”作为排除先诉抗辩权之要件，无异于要求债权人必须就已经明确的给付义务，还应再通过审判或仲裁程序，才能要求一般保证人承担保证责任，设置此种前置程序明显徒增债权人、债务人以及保证人的讼累，浪费司法资源，还明显有违民事诉讼法鼓励采用非诉讼机制解决民事纠纷的基本精神（可以扩大解释）。因此，本条删去“审判或仲裁”之情形符合民法原理与民事诉讼法原理，具有较高的科学性与合理性。

［12］但2020 年5 月22 日发布的《中华人民共和国民法典》（人大审议稿）却将“主合同纠纷未经审判或者仲裁”重新规定进《民法典》，先诉抗辩权的排除要件回复至《担保法》第17 条时代排除先诉抗辩权的双重要件，即“主合同纠纷未经审判或者仲裁”以及“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”。《担保法》第17 条所确定的双重要件原则已经在我国行之有年，形成了较为稳定的社会关系，司法实践也基本习惯了“排除先诉抗辩权”的双重要件，若将双重要件改为单一要件（即各版流程草案中所规定的“债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前”），不仅有破坏我国司法实践既已形成的习惯之虞，还可能违背先诉抗辩权之“诉”之真谛。先诉抗辩权是一项实体性请求权，在于阻碍债权人请求保证人承担保证责任，对保证人的利益影响甚巨，通常法院会对涉及一般保证的债权债务关系纠纷进行实体审理，识别保证人是否具有先诉抗辩权，并在裁判中一并确定保证人的权利义务关系，如此，经过审判或仲裁，可以为保证人的先诉抗辩权确立最后一道防线。如果仅有“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”单一要件，保证人的先诉抗辩权通常由执行部门进行认定是否成立、是否排除，这不仅违背了审执分离原则，更是对保证人利益的侵害。因此，《民法典》对排除先诉抗辩权采双重要件，体现了对保证人实体性利益的保护，更符合先诉抗辩权的立法目的，对先诉抗辩权之“诉”应采取狭义立法，即审判或者仲裁。(www.xing528.com)

［13］尽管本条采用了排除先诉抗辩权的双重要件原则，但可能在某些权利义务关系十分明确的情况下，可以对审判或者仲裁作小范围的扩张解释。经过审判并不一定意味着是依据判决书进行强制执行，从而排除先诉抗辩权，只要是经过审判程序作出的，且能够付诸强制执行的生效文书，都可解释为经过审判，例如，调解书、支付令、法律规定由人民法院执行的以给付为内容的公证文书等。如此，便能够在某些权利义务关系明确的情形下，避免了司法资源的浪费，提高案件处理的效率，可视为对审判之扩大解释。