1.合同负担
［34］推定式拟制究属“无中生有”，本款的规范模式在司法适用中极可能会产生如下问题。比如，有学者指出，债权附有负担者，例如附有负担之赠与，也不妨认为第三人利益契约。[39] 但这一观点只能立足于对我国台湾地区“民法”第269 条的解释，在我国《民法典》的语境下，则不能采取这种解释路径。本款作为推定式拟制规范，在适用时除第三人明确接受对待给付义务以外之负担的，不得通过拟制第三人的意思表示而使其接受附有负担的债权，否则，第三人的沉默将可能使其陷入不测的风险之中。因此，在认定合同是否对第三人发生效力时，应着重审查第三人意思表示的作出方式以及合同负担的约定情况。若合同附有对待给付义务以外的负担，则不得将第三人的沉默视为其作出接受合同权利的意思表示。
2.第三人的行为能力
［35］本款中的第三人可以是自然人，也可以是法人、非法人组织。无论是明确接受、拒绝，还是法律拟制的意思表示，第三人利益合同的运行都与第三人的意思表示紧密相关，因此我们还有必要探讨第三人的行为能力问题。
（1）自然人。(www.xing528.com)
［36］前文提及的某裁判观点认为：子女无须作出同意的意思表示即可成为本款所言之第三人，这种观点欠缺论证。通常情况下，第三人利益合同纯为第三人设定利益，完全行为能力人通过接受或由本款拟制的意思表示取得第三人的法律地位自不待言，限制行为能力人可以实施纯获利益的或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为，则法律在其可以实施的法律行为范围内拟制其意思表示亦无不可。然而，根据《民法典》第144 条的规定，无民事行为能力人实施的法律行为无效，即法律没有赋予其作出意思表示的能力。由此可见，与无行为能力人的合同利益相比，避免无行为能力人遭受不测损害是法律追求的更高价值，因而在适用本款时，不得径行拟制无行为能力人的意思表示而使其成为本款中的第三人。综上分析可得，第三人取得合同权利需有意思表示，无行为能力人不具意思表示能力，法律亦不得代其位拟制意思表示，有关无行为能力人取得本款中第三人法律地位的，应由其法定代理人代理实施。法定代理关系下，父母不能与无行为能力子女订立合同，因此，离婚协议中附有“赠与子女财产”条款时子女尚为无行为能力人的，不宜适用本款裁判之。
（2）法人和非法人组织。
［37］依法设立的法人具有民事权利能力和民事行为能力，拥有自己的意思形成机构和执行机构，非法人组织虽然不具有法人资格，但能够以自己的名义从事民事活动。因此，法人、非法人组织可以通过明确接受或拟制其意思而成为本款的第三人。根据《民法典》第75 条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉 若干问题的规定（三）》第2、3 条的规定，发起人可以以设立中法人的名义从事民事活动，司法实践中也有裁判实例认为设立中的公司虽未成立，但合同性质上显然属于为第三人利益订立的合同，则其可以作为合同关系外的第三人享有合同利益。[40] 因此，不妨认为设立中的法人也可取得本款中第三人的法律地位。
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