2020年法大研究生（第2辑）：第三方利益合同的成立

［14］有学者曾将第三人利益合同的成立要件总结为以下几点：①债权人与债务人必须达成合法有效的利他合同，并在合同中约定由债务人向第三人为给付；②债权人与债务人约定使第三人对债务人直接取得债权；③第三人明确表示接受合同所为其设定的利益；④债权人也享有请求债务人向第三人给付的权利。^[17] 结合民法理论的发展与《民法典》的行文表述，第三人利益合同的成立要件值得商榷。

1.双方当事人就基础合同达成意思表示合致

［15］在第三人利益合同的构造中，债权人与债务人之间的合同关系通常称为补偿关系，债权人与第三人之间的原因关系则称为对价关系。需要注意的是，第三人利益合同并不是与买卖、赠与等合同相对立的特殊合同，其特色只是将一部分法律效果归属于第三人，^[18] 因而当事人大多会在订立普通合同之时附加上“第三人约款”，而无典型的第三人利益合同形式。以买卖合同为例，双方当事人之间有关买卖的约定是基础行为，而有关第三人取得独立给付请求权的约定是第三人约款。

［16］因此就缔约方式而言，第三人利益合同与普通合同无异，仍然采取要约、承诺或其他可以订立合同的方式。对于合同成立与否的判断，除却第三人约款，按照基础合同的成立要件作出判断即可。依据司法解释的观点，仅需缔约人意思表示一致、能够确定合同标的及其数量，即可判定合同成立。“合法有效”并非合同的成立要件，学界对于法律行为的“合法性”矛盾经过多年争论已基本达成共识，这种共识也反映在立法中。相较于《中华人民共和国民法通则》（已失效）第54 条，《民法典》第133 条对于法律行为的定义删除了合法性要件，有学者称本条规定具有拨乱反正、正本清源的意义。^[19] 因此，无论是从学术观点，还是法典规定来看，“合法有效”都不必再作为第三人利益合同的成立要件，双方当事人对于基础合同达成意思表示一致即为已足。

2.须使第三人对债务人取得权利

（1）关涉第三人的成立要件的澄清。

［17］第三人利益合同最显著的特点在于合同中的第三人因素，在认定第三人利益合同成立时需仔细辨别合同内容的约定，如不符合第三人利益合同的特征，则与普通合同无异。因此，第三人利益合同成立要件中需加入有关第三人的表述，以区别于普通合同的成立，但具体如何表达还存有不同观点。有观点主张须约定由一方当事人向第三人履行，并且须使第三人对于债务人取得权利；^[20] 还有观点认为当事人需明确约定第三人的利益，且当事人的约定或法律规定未排除第三人对债务人的直接请求权。^[21]

［18］总结、比较上述观点后需要考虑的是：本款的成立要件是否需要包括“合同约定由债务人向第三人履行”？在《民法典》颁布实施之前，学界对于我国法上是否有第三人利益合同制度存在争论，持肯定观点的学者多以《合同法》第64 条作为解释的起点。^[22] “向第三人履行”与“第三人利益合同”本属不同的法律范畴，其间有所牵连而绝不等同，但在法律规定不明时采用了同一条文作为适用、解释的对象，这就很难避免二者成立要件的混用。《民法典》第522 条分置两款，明确区分了这两个制度，本款言明“第三人可以直接请求债务人向其履行债务”，这是第三人对债务人取得独立的给付请求权的直接体现，合同内容约定债务人向第三人履行则是第三人享有给付请求权的应有之义。因此，不必再单独强调“约定债务人向第三人履行”作为本款的成立要件，第三人享有给付请求权足以直接地、正面地证明第三人利益合同的成立。此外，实践中有裁判观点认为第三人是否享有直接请求权不能作为甄别第三人利益合同的标准，^[23] 这是对该制度在理解上出现了偏差，应予纠正。(www.xing528.com)

［19］第三人接受合同权利应否作为本款的成立要件？答案是否定的。综上分析，基础合同成立，第三人对债务人取得权利，二者足以论证第三人利益合同的成立。第三人对合同权利的接受仅仅意味着合同对第三人发生效力，这是第三人的权利发生要件（段码28、29）。

（2）对第三人取得之权利的理解与识别。

［20］第三人对债务人所取得的权利，应有如下三点解释：第一，第三人所取得的是依第三人利益合同而发生的独立的权利，并不居于附属地位或具有从属性，也不是经由债权人对自身权利让渡后由第三人继受取得。第三人因合同约定原始取得合同权利。正因如此，债权人与债务人之间的补偿关系属于合同内容，如有效力瑕疵会对第三人的权利产生影响，而债权人与第三人之间的对价关系非属合同内容，对第三人的合同权利不生影响。

［21］第二，第三人对债务人取得的是以给付为内容的请求权。请求权通常包括请求他人为或不为一定行为的两方面内容。在第三人利益合同中，第三人取得的是请求债务人向其给付合同利益的权利，以不作为为内容的第三人利益合同或许在学术探讨中存在，但其现实意义不大。^[24] 在普通合同中，享有以给付为内容的请求权人通常负担对待给付义务，但本款中的第三人仅享有给付请求权，并不因此负担契约之对待给付义务，债务人亦不得向第三人请求对待给付。^[25] 不过第三人可能依合同目的、交易习惯等而负有附随义务、不真正义务。

［22］第三，本款中的第三人非为合同当事人，其对合同的磋商、订立与履行贡献甚微，第三人取得的权利终究难以与普通合同中债权人的权利相提并论。换言之，第三人取得的权利并非是完满的合同权利。从本款的规范内容来看，第三人可得请求债务人承担违约责任，则第三人享有请求履行、保有给付以及违约损害赔偿的权利自不待言，然而对于具有专属性的撤销权、第三人能否享有变更权及解除权，《民法典》暂付阙如。我国台湾地区“民法”第269 条第2 款规定：“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。”从文义来看，似可得出合同内容经第三人作出受益之意思表示而得确定，实则经体系解释，如合同存在法定撤销事由，即使有第三人之肯认，合同当事人亦得撤销合同，“此乃系具备一般法律行为撤销之事由，而非因‘民法’ 第269 条第2 款所致”。^[26] 因此，撤销权归属于合同当事人享有，撤销事由也需自当事人视角观察之。至于解除权，原则上仅为合同当事人享有，唯在其解除合同时是否需征得第三人同意存在争论。我国台湾地区的通说认为，“除当事人预先另有约定或得第三人之同意外，受约人不得解除契约。”^[27] 反对观点则认为合同当事人的解除权不应受到限制，其理由在于第三人利益契约固然重视第三人利益，但为保护第三人之利益而剥夺债权人之权益，究嫌本末倒置。^[28] 无论债权人行使解除权是否需征得第三人同意，第三人不享有合同解除权应无异议。因此，第三人并未取得完满的合同权利，缔约当事人的专属性权利第三人不得享有。

［23］实践中由于具体事件含混其意，合同用语不明晰，致使本条两款规范不易识别，仅从合同文本观之，难以判断第三人对债务人是否取得给付请求权。这里涉及对合同内容的解释，可依据《民法典》第142 条确立的解释规则加以甄别。从合同相关条款的文义出发，可以识别第三人能够自力实施违约救济措施的，则符合第三人利益合同的特征；自合同目的观察，如使第三人取得给付请求权更能符合合同目的的，则可认为第三人享有权利；查证合同性质，如债权人、债务人互负对待给付义务，且债权人与第三人之间亦有共认之对价关系的，可以使第三人取得权利，反之，债务人之给付非基于债权人之对待给付，则不宜认定第三人享有给付请求权；结合社会习惯也有助于对本款的识别，如日常生活中男友于鲜花店为女友订购鲜花，虽然债务人基于债权人给付价金而配送鲜花，双方互负对待给付义务，但依社会习惯，似难认定第三人对债务人享有给付请求权。对第三人利益合同的识别，重点在于识别第三人是否取得给付请求权，合同约定不明时须作综合考量，必要时需在合同当事人与第三人之间作利益衡量。