裁判实践中,有认为“主要债务”仅限于主给付义务者;[43] 有裁判观点指出,从给付义务不能适用本项解除。[44] 针对从给付义务,我国通说比实践立场略微宽容:若从给付义务处于交换关系中,则也属于“主要债务”。[45]德国学说有支持前述观点者,[46] 亦有更为宽容者:不问义务类型,也不问是否处于交换关系中,[47] 只要是给付义务,就可以适用定期催告解除。但不可以针对附随义务进行定期催告解除。[48]
1.不包括附随义务
我国实证法中,亦有非给付义务适用定期催告的规定,如承租人擅自变动房屋建筑主体后的恢复原状义务。[49] 但严格意义上来说,此系承租人违反保护义务的情形,无关出租人的履行利益(出租人之履行利益为租金)。根本违约涉及的是履行利益剥夺的严重程度,既然保护义务违反不涉及履行利益,就谈不上通过时间经过拟制根本违约。更多情况下,违反保护义务的当事人并无补正机会(如擅自转租的出租人),因此前述规定不宜作为保护义务也适用定期催告的适例,而只应理解为体系外之特例。
2.不问是否处于交换关系中
将“主要义务”限于主给付义务并不合适。从给付义务未必不重要,从主划分不过是为了区分合同类型以适用任意性规范,而不以义务违反的严重程度为依据。[50] 例如,马匹质押和马匹买卖合同中,债务人都可能负有交付血统证书的义务,且该义务的重要性在两类合同中都可能最为重要,但合同之类型和适用的任意性规范不由该义务决定,而取决于债务人负有移转所有权还是设定质权的义务。若依当事人约定和交易习惯,从给付义务对债权人交易目的的影响巨大,则从给付义务也被视为处于交换关系中,继而债权人可以对其违反主张同时履行抗辩权。[51] 那么,进入交换关系是否也是主张“定期解除”的门槛?有观点对此做出了肯定回答。[52] 但这一方案存在以下问题:(www.xing528.com)
(1)“全有全无”困境。从给付义务是否进入交换关系是或有或无的二分认定,并无中间状态。很可能在两个机器买卖合同中,同样是出卖人的协助安装义务陷于迟延,造成的损害并无天壤之别的差异,但从给付义务之重要性恰处于“临界点”之上,导致两案的结果判然有别。这无形中使裁判僵化。
缓和的方法是不再纠结义务的类型,而着眼于义务违反的严重性,引入“宽限期”这一调节器。如是一来,由于不重要的从给付义务违反造成的迟延损害无足轻重,债权人自应容忍更长的宽限期,前已论及;相较于义务认定方案的或有或无,以宽限期进行调节,既能避免合同因不重要的义务违反轻易解除,认定上又更为灵活。
(2)增加预见难度。如前所述,机器买卖中出卖人的协助安装义务可能无足轻重,也可能事关重大;一旦义务重要性接近“临界点”,专业法律人员的判断尚偶有失误,要求专业人员精准预测未免过于严苛。虽说“根本违约”标准存在不确定性,但以“义务类型”的确定性与之对比,不过是五十步笑百步。一旦当事人缺乏对裁判结果的预见,就无法及时处理清算返还、从事替代交易、避免损失扩大,本款的规范目的也将难以实现。相较而言,使用宽限期作为调节器避免了义务类型的判断,事前指定模式配合异议义务促使当事人互通信息、确定期限,使当事人对解除结果的预见更为清晰可能。
综上,宽限期作为调节器的方案在灵活性和预见性上优于义务类型判断方案,且均可避免无足轻重的义务违反导致合同被肆意解除。国内通说就同时履行抗辩权与迟延解除采统一方案不妥。同时履行抗辩权的正当性来源于交换关系的牵连性,[53] 本身仍处合同严守框架内,而迟延解除恰恰意在打破合同严守,正当性诉求在于经济效率。而标准明晰是经济效率发挥作用的前提。这一前提在同时履行抗辩权中不存在,主张抗辩权的当事人若不确定该义务是否处于交换关系中,可选择放弃抗辩权,也可选择承担违约的风险,但无论做何选择,均可尽快诉诸诉讼,以实现自己之债权。并且,若主张抗辩权略有瑕疵,对方当事人毕竟违约在先,主张者尚可就对方的迟延损害主张与有过失抗辩,承担的风险未必很大。
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