仲裁保全的法律意义及发展展望

1.对于人民法院决定与实施仲裁保全的主体资格存在不同声音

一种观点认为，仲裁协议仅剥夺了人民法院对实体事项的管辖权，并未排除其对保全措施的管辖。另一种观点与之相反，认为当事人约定交付仲裁，意在排除人民法院的管辖，故它不仅排除法院对案件实体问题的介入，也排除了法院为主体采取保全措施，法院介入管辖，违反了仲裁协议。对此笔者认为，仲裁协议并不能约束人民法院对仲裁保全的决定，除非当事人之间另有明确约定。通常而言，当事人之间在订有仲裁协议的情况下，确实排除了人民法院对仲裁案件的管辖权，但仲裁管辖的授权，不仅是仲裁协议约定，更来源于一国法律之允许。国家法律允许当事人将争议提交仲裁，实际上是让渡了一部分管辖权。纠纷的救济，关系到被破坏的法律关系的恢复，潜在影响着整个社会的稳定。仲裁作为司法外纠纷解决方式，不能规避法院这种公权力对它的支持与监督，而仲裁保全作为一种较严厉的处分当事人权益的临时强制措施更不能完全拒绝法院的介入。另外，保全为解决争议过程中一个组成部分，就实质而言，应当属于程序法上的问题，实体审理中，仲裁机构与法院界线明晰，但在程序处理上，二者权力很难真正泾渭分明。就像仲裁协议并不能隔断人民法院对仲裁的监督与支持，在仲裁保全这种程序性问题上也不是仅因协议的存在而可以拒绝人民法院的介入。至于人民法院究竟是以监督还是协助的身份介入，因目前仲裁发展趋势为弱化法院的监督和审查，强化支持和协助功能，人民法院作为仲裁保全的决定机关其介入身份在理论上更倾向于支持性。著名国际仲裁专家伯格博士对此评价：“就司法对仲裁的干预而言，《纽约公约》 所排除的只是当事人约定将争议提交仲裁解决时法院对仲裁实体问题的干预，而并不排除有管辖权的司法机关通过准许采用扣押的方式来支持仲裁。” 对此，笔者认为深究人民法院介入的性质不具有研究的实证价值，其一，人民法院对仲裁保全的决定权，来源于体现一国国家政策法律的授权，公权力进入仲裁不仅可以支持仲裁程序顺利运作，对于仲裁保全这种较严厉的处置当事人权益的强制措施也可起到潜在的监督作用，不能机械的认定。其二，不论其究竟是监督还是支持，只要这种决定权通过合理的程序在适当范围内采取，在国家允许的条件下进行，即不是对仲裁协议的违背。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》 第26条第3款规定：“当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为是对该协议的摒弃。” 《国际商事仲裁示范法》 第9条也规定：“仲裁程序进行前或进行期间，当事人一方请示法院采取临时保护措施和法院准许采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”

理论上对法院究竟能否介入仲裁保全虽有争议，但实践中法院对保全措施的决定权却取得戏剧般的一致共识，目前世界范围内对财产保全的决定主体可分两种模式，其一是以奥地利、丹麦、芬兰、希腊、泰国、日本、新西兰、意大利、摩洛哥、巴西、土耳其、新加坡等国家为代表，由法院决定财产保全的“公权力决定制度”，其二是美国、卢森堡、瑞典、德国、保加利亚、墨西哥、荷兰、西班牙、澳大利亚、比利时、加拿大、英格兰、法国、瑞士等国家和我国香港地区所采取的仲裁庭和法院均可作出保全决定的 “并存权力制度” （Con-current Authority）。两种模式虽存在诸多差异，但肯定法院对保全决定权的主体地位却是共同的。

值得注意的是，虽然法院与仲裁机构在理论上或许都能成为一般情况下的仲裁保全机构，但某些特定环境中，法院的决定作用更应受到重视。比如作出的财产保全牵涉第三方，因仲裁机构的权利来源于仲裁协议的授权，该第三方与仲裁机构没有任何约定或授权，仲裁机构无法对超出当事人授权的范围实施保全，法院的介入理所难免。另外，在国际商事仲裁中，很大一部分争议不是提交常设仲裁机构解决，而是由当事人约定临时仲裁庭仲裁，临时机构的组建会因对方当事人恶意阻挠耽误很多时间，即使争议由常设仲裁机构处理，争议发生后，从一方当事人提出仲裁请求到仲裁庭的组成也需要一定时间，另一方当事人任意处分财产的威胁或争议物易腐烂变质的性质都要求保全的快速与及时。仲裁庭尚未建立，法院先行处理也是合适的选择。根据 《国际商事仲裁示范法》 第9条的规定，无论是在仲裁程序前还是在仲裁程序进行过程中，任何一方当事人均可请求法院采取临时措施，如符合条件，法院应予准许。以仲裁示范法为蓝本进行仲裁立法的国家大都作出了同样的规定，如德国、加拿大、埃及等国。按照1996年 《英国仲裁法》 第99条的规定，如果情况紧急，当事人可在仲裁前直接向法院申请实施保全措施。

2.既然法律已经让渡了部分管辖权，允许当事人将特定的争议提交仲裁解决，那么，仲裁机构理应有权就仲裁协议项下的争议发布其所认为适当的保全措施(www.xing528.com)

《国际商事仲裁示范法》 第17条规定：“除非当事人各方另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以命令任何一方当事人就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。” 仲裁示范法作为体现现代国际商事仲裁基本精神和趋向的国际条约，成为许多仲裁机构制定和修改仲裁规则的蓝本。国际商会国际仲裁院 《仲裁规则》 第23条、世界知识产权组织仲裁与调解中心 《仲裁规则》 第46条、伦敦国际仲裁院 《仲裁规则》 第25条、美国仲裁协会 《国际仲裁规则》 第21条、《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》 第40条纷纷肯定了仲裁庭在保全中的权力。不仅仲裁规则中有此规定，在世界各国仲裁立法的财产保全决定机构模式中，采用第二种并存权力模式的国家也支持仲裁庭可决定财产保全举措，韩国、德国等在立法中甚至还确认了法院对仲裁的 “配合” 地位。^[7]而采用第一种模式的国家，虽然将保全措施决定权赋予法院，但在具体操作中也在某些条件下不禁止仲裁庭作出保全裁定。如 《芬兰仲裁法》 第5条第2款规定，法院对仲裁财产保全享有专属权，而其仲裁庭仍可以经双方当事人同意，以临时裁决的形式对此作出裁定。

如同上述法院决定仲裁保全法律意义中所分析的那样，保全决定的程序性因素导致法院与仲裁机构职能区分不可能像实体问题一样明晰，在仲裁保全决定机关之领域，仲裁机构与法院的权力划分界限模糊。随着仲裁事业的兴盛发展，自20世纪90年代以来，越来越多的国际和国内立法文件中出现赋权当事人有权选择由谁来决定并实施保全措施的趋势。当事人若有约定，则从其约定；当事人未有约定的，则适用法律的规定。因为法院的决定权一般在立法中不存在异议，因此，这种仲裁保全决定机构发展的新趋势，在一定程度上正是仲裁机构财产保全裁决决定权受到重视的表现。1996年的 《英国仲裁法》 第44条规定：除非当事人另有约定，法院有权就财产保全发出命令 （第1、2款）；如果案情紧急，法院可以在当事人或者在可能成为当事人的申请下，在必要时，采取财产保全 （第3款）；但若案情不紧急，法院只有经一方当事人的申请 （经通知对方当事人和仲裁庭） 并得到仲裁庭的准许，或其他当事人的同意后方可采取保全措施 （第4款）；该条第5、6款进一步明确，若当事人已授权仲裁庭或者仲裁员此项权力，即使法院作出了保全，该命令也将全部或部分地失效。与之对比，在新仲裁法颁布前，仲裁员不享有决定财产保全的权利，即使有仲裁协议双方当事人特别授权，仲裁庭可以采取的唯一办法也只能是在当事人提供担保的前提下，作出仅能间接产生财产保全效力的中间裁决（interim award）。

仲裁机构保全决定权的命运不同于法院，法院在仲裁程序中的保全决定权虽然受到理论界的诟病，却在实践中得到各国立法的一致默认。仲裁机构的保全决定权理论上似乎批诘不如法院激烈，在实践中也受到承认，但在各国操作中所得到的认可却远不如法院广泛。究其原因，主要立足点在于仲裁保全是一个较严格的临时强制措施，仲裁机构自身的民间性决定其不宜行使这种强制性权力，但仅因法院为公权力机构能更好地维护社会利益而否认仲裁机构保全的决定权未免有些失之偏颇。仲裁制度实际是对 “自力救济” 的否定之否定，仲裁权是以社会公权力为后盾的一种契约授权。仲裁裁决在尊重当事人意思自治的基础上也不能与法律禁止性规定相违背，其并非纯粹的民间纠纷解决机制。事实上，仲裁保全措施仅能由法院具体执行。在仲裁规则规定和当事人约定仲裁机构可采取特定的临时措施情况下，仲裁机构即使能作出保全裁定，此项命令能否获得执行，关键取决于仲裁协议的适用法律 （lex arbitri）。为了自己的裁决能有效执行，仲裁机构作保全决定必定经过谨慎考虑并在尽量契合执行地法律的范围内作出。以仲裁机构不是公权力机构而排除其对保全的决定权是对仲裁制度的曲解。