我国台湾地区的强制执行法理认为:“关于交付儿童请求权之执行,系依间接强制外亦得依直接执行之方法。”[30]其理由为:“盖子女或被诱人在债务人手中,通常均被控制而失去身体行动自由,有时因离婚而争取对子女之监护时,常将子女加以藏匿,故若能获取该子女或被诱人之所在,应以迅雷手法直接强制将之取交予债权人。”[31]为此,其 “强制执行法” 第128条第3项相应规定:“执行名义,系命债务人交出子女或被诱人者,除适用第一项规定外,得用直接强制方法,将该子女或被诱人取交债权人。”[32]我国台湾地区 “强制执行须知” 第14条第2款、“办理强制执行事件应行注意事项” 第68条 (四)也都有类似的规定。需要注意的是:上述诸 “法条” 适用的对象为 “涉及未成年子女交付请求权的判项”。与此同时,我国台湾地区 “家事事件法” 第194条及第195条的规定则专用于 “探望权判项” 的直接强制执行。在这里,需要再次强调的是:上述所有直接执行的标的不是涉案未成年人的人身,而是转交该未成年人的行为。
与我国台湾地区情形相仿,我国大陆地区的强制执行实践中,执行法院也可 “采取强制措施解除生效法律文书确定的非抚养方对子女的控制,将该子女领出并交给抚养方抚养”。[33]其具体的操作流程为:
(1) 向被执行人发出执行通知书,责令其在一定期限内履行生效法律文书确定的交付未成年子女的义务,并告知不履行义务的后果。此类执行通知书以直接送达为宜。
(2) 被执行人在执行通知书确定的期限内未履行交付未成年子女的义务,如果未成年子女可以找到,执行法院可以直接采取强制措施解除非抚育方对该子女的实际控制,将该子女领出并交付给申请执行人。
(3) 如未成年子女被执行人或看护人藏匿致使执行法院无法找到的,执行法院可以对被执行人、看护人予以罚款、拘留,促使其交出未成年子女。(www.xing528.com)
(4) 如被执行人、看护人拒不履行的情节非常严重,已触犯刑律,依照《刑法》 的有关规定追究其刑事责任。[34]
但进行此类强制执行时,执行人员须遵守下列基本原则,即出于对未成年人人格权的尊重,应优先适用相关 “民事 (执行) 强制措施” (如罚款、拘留等)。在这些执行强制措施实施效果较好的情况下,抓紧劝说被执行人自觉履行其义务,或者在这些执行强制措施效果较好的情况下,抓住时机采取直接执行措施,完成未成年人的移交。因此,“交付子女的执行时机十分重要。在有些执行场合,如送达执行通知书、做思想工作时,该需要交付的子女可能也会在场。此时应该对此情况进行证据固定,必要时可直接执行,立即解除被执行人、看护人对子女的实际控制,交付申请执行人”。[35]但如果被请求交出之未成年人本人,“不愿受债权人之请求,或有特别情形,而须依强制力拘束其身体之自由,或须加不相当之暴力,始得完成交付者,则仍不得执行也”。[36]做如此处理的原因也一样:执行人员必须尊重该未成年人的身体自由及精神自由。
在对交付未成年子女的行为做直接强制执行时,应注重探望权案件自身的特点。涉及 “未成年子女交出请求权” 的执行往往是 “一锤子买卖”,也即对移交未成年子女的行为只需执行一次。对比而言,探望权的执行可能是长期性和反复性的,如几周一次、每月一次或几个月一次等。就这种每隔一段时间就要执行一次的 “不可替代行为”,原则上还是要优先适用罚款、拘留等其他执行强制措施。在这些执行强制措施不起作用时,可考虑适用将被执行人 “列入失信被执行人名单”。如 “列入失信被执行人名单” 的效果不佳,还不应考虑实施直接的强制执行,而应当告知申请执行人其有权另行起诉,或主张有关的精神损害赔偿,或主张变更涉案未成年子女的抚养权为好。
如此 “逐渐升级” 安排背后的理由为:与涉及 “未成年子女交出请求权”的执行相比,探望权的反复执行更有可能损害未成年人的人格权及 “最佳利益”。“一般而言,交往权纠纷是双方用来延续敌对态度的工具,而不是为了照顾权或维护子女的最佳利益。聪明的法律会尽量避免有关子女交往的争议,所以不应当刻意强调交往权的法律属性。无论哪一方父母在争议中有道理,通过强制力获得交往对子女而言总是有害无益。令人伤感的是,一旦父母就照顾权和交往发生争议,真正的失败者通常是子女,对此法律也无能为力。”[37]
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