债务人拒不履行时的赔偿金数额判定方法

我国台湾地区1996年之前的 “强制执行法” 第128条第1款规定：“执行名义系命债务人交出子女或被诱人，债务人不履行时，执行法院得定债务之履行期间及逾期不履行应赔偿损害之数额，向债务人宣示，或处或并处债务人以一千元以下之过怠金。”^[20]

笔者认为，我国大陆地区不宜借鉴该两项制度。其理由如下：第一，“怠金属行政罚，不仅不可转交债权人，应缴交国库”。^[21]这对执行债权人的权利直接救助意义是很有限的。此外，怠金制度并非 “万能”，其适用效果有局限性。例如，“惟若债务人已不可能执行，或无力缴怠金，再采此方法已无执行实益，不得再用此方法”。^[22]还有，如引进 “怠金” 制度，那么，其与现有的“民事罚款” 是何种关系？两者有何区别及联系？如引进 “怠金” 后，要废除“民事罚款”，其理由及合理性又何在？如引进 “怠金” 后，并不废除 “民事罚款”，那么，应如何处理两者之间的适用竞合适用问题呢？笔者认为，在这些问题得到较为妥善的解决前，不应草率引进该制度。第二，在我国台湾地区，“1996年修正前之旧法规定，执行法院可定逾期不履行之损害赔偿额，如此由债务人支付债权人，以为结案。修正理由以此损害赔偿额难以计算，易滋争议，实务未见适用，予以删除。笔者以为强制执行属非讼事件，而债务不履行之损害赔偿额计算，须诉讼判断，执行法院无权决定，尤其债权人未请求赔偿，仍请求依债务本旨由债务人为一定行为，岂可随意变更，故此删除应属有理。然而该规定在实践中不能解决问题，故宜规定，在科处怠金于一定次数后，命债权人另行请求损害赔偿，不再执行”。^[23]笔者认为，在执行交出未成年子女的行为受阻时，这也是我国大陆地区很多学者强调执行债权人可另行起诉，或是主张有关的精神损害赔偿，或是主张 “变更抚养权” 等制度设计背后的一个主要的原因。

就执行法院是否可判定逾期不履行之损害赔偿额的问题，笔者认为，我国大陆地区应借鉴德国法的规定，但不应借鉴日本法的规定。就不可替代行为的执行问题，《德国民事诉讼法》 第888条及第888条之一做出了规定。该法第888条第1款规定：“（1） 一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。”^[24]从其内容看，德国执行法院应不能直接就逾期不履行之损害赔偿数额问题作出判定，其只能对相关的债务人给予 “间接执行” 的制裁。这一解读可得到该法第888条之一的佐证。该条规定：“在第五百一十条之二的情形，判令被告支付损害赔偿时，不得依第八百八十七条与第八百八十八条的规定实施强制执行。”^[25]该法第510条之二规定：“【对履行行为的判决】 判决命履行某种行为时，可以同时依原告的申请，判令被告如不于一定期间内履行时应支付损害赔偿；损害赔偿，由法院依自由裁量确定之。”^[26]结合这几条规定，可以看出：在德国，是对案件进行审判的法院 （该第510条之二规定在 《德国民事诉讼法》 “第二编 第一审程序 第二章 初级法院的程序” 中），而非执行法院对此类损害赔偿数额作出判定。此外，由于审理法院所确定的 “损害赔偿数额” 为 “金钱债权”，则其强制执行自然不能套用该法第887条 【可以替代的作为】 及第888条 【不可替代的作为】 之规定来进行，而应依据该法第803条 【扣押】 的方法来执行。(www.xing528.com)

笔者认为，这样做的好处体现为以下几点：第一，提高诉讼效率，防止受损害的执行债权人另行起诉所可能导致的诉讼资源浪费的问题；第二，由于审理案件的法院直接接触案卷材料及案件当事人，因此，由其做出这种 “附生效条件的判决主文判项” 是更为方便和适当的；第三，由于该第510条之二已写明 “同时依原告的申请” 之要求，因此，审理法院如此判决并不会违背 “不告不理” 的原则。笔者认为，德国法的上述规定符合我国大陆地区 “审执分立”的背景，值得学习和借鉴；第四，就学习和借鉴德国法的规定而言，我国实际上已有类似制度作为 “底子”，而非 “白手起家”。例如，《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》 （法 [2007] 19号） 即规定：“一、一审判决中具有金钱给付义务的，应当在所有判项之后另起一行写明：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》 第232条 （新法之第253条——笔者注） 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、二审判决作出改判的案件，无论一审判决是否写入了上述告知内容，均应在所有判项之后另起一行写明第一条的告知内容。” 当然，在制度设计时，应设法使上述规定的适用对象扩张到 “未成年子女交出请求权” 的判项上来。此外，审案法院在做此类“附条件之判项” 前，不但应为双方当事人提供专门的辩论质证机会，以维持程序保障之基本要求，而且对此事项的判定应适用 “职权探知”。

对比而言，《日本民事执行法》 第172条是适用于 “不可替代行为之执行”的法条。^[27]该条前两款规定：“对于不能以前条第一款的强制执行的方法对作为或不作为强制执行的，执行法院根据拖延的时间或者认为适当的一定期间内不履行时，为确保债务的履行应立即命令债务人向债权人支付认为适当的一定数额的金钱。如情况有变化，执行法院根据申请，可变更依前款规定所作出的决定。” 从上述规定可见：不是日本的案件审理法院，而是其执行法院对 “逾期不履行之损害赔偿额” 作出判定 （决定） 的。尽管该条第3款进一步规定：“依前两款规定作出决定时，执行法院应当讯问申请人。” 但执行法院毕竟不是案件审理法院，其对于案件情况是比较生疏的，难免会作出不适当，甚至是错误的判定。此外，与上述台湾地区 “法律” 存在的弊端类似，这种由执行法院未经正规审判程序而直接作出的实体权益认定确实有违程序保障的原理，再加上这种做法有违我国大陆地区的 “审执分立” 体制，因此，不建议我国学习和借鉴日本法的此类规定。