被执行人不适用管收制度：民事诉讼法学的发展与走向

我国台湾地区 “强制执行法” 第128条第1款规定：“依执行名义，债务人应为一定之行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务人履行之期间。债务人不履行时，得处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金或管收之。”^[11]我国台湾地区强制执行学理认为：“所谓 ‘管收’，指就债务人或有为债务人清偿债务职务之人之身体自由，予以拘束之强制处分而言。”^[12]

在大陆法系的强制执行法中，管收属于一种 “间接执行” 措施。所谓 “间接执行：即执行机关不直接以强制力实现债权人之权利，而予债务人一定之不利益，以迫使债务人自行履行债务之执行”。^[13]我国台湾地区 “强制执行法”所规定的拘提、管收、处怠金等即为典型的间接执行措施。

对比而言，中国大陆地区的 “民事诉讼法没有明确规定间接执行措施”。^[14]我国 《民事诉讼法》 第111条第1款第6项规定，可以对拒不履行已经发生法律效力的判决、裁定者处以罚款与拘留。通过适用该条文，同样可以达到与适用间接执行措施相同或类似的效果。为使这一规定更具可操作性，近年来，最高人民法院颁布了一系列配套性的司法解释。例如，《民诉法解释》第184、505条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 （试行）》 （法释 [1998] 15号） 第60条第3款等。这些法条也都明确规定：对于只能由被执行人亲自完成的行为，如果被执行人不履行该义务，法院可依照修改后之 《民事诉讼法》 第111条第1款第6项的规定，对被执行人采取罚款、拘留等强制执行措施。

到目前为止，我国 “广义的民事诉讼 （含审判程序及执行程序） 中的强制措施” 共有11种：拘传、训诫、责令退出法庭、民事罚款、司法拘留、适用于民事公益诉讼中的依法收缴原告 （有关社会团体） 之非法所得、限制出境、（强制执行中的） 依法搜查、（强制执行中的） 公布失信被执行人名单信息、（强制执行中的） 限制高消费令及限制非生活或者经营必需的有关消费的法院命令等。

其中，“单纯用于审判 （含审查） 程序中的强制措施 （民事强制措施）”有：训诫、责令退出法庭、适用于民事公益诉讼中的依法收缴原告 （有关社会团体） 之非法所得。而 “单纯用于强制执行程序中的强制措施 （执行强制措施）” 有：依法搜查、公布失信被执行人名单信息、限制高消费令及限制非生活或者经营必需的有关消费的法院命令等。民事审判中及执行中都可适用的强制措施有：民事罚款、司法拘留及限制出境等。

从学理上看，我国的 “民事 （执行） 强制措施” 与大陆法系国家及地区的 “间接执行” 虽是两种不同的制度，但其制度功能却是非常接近的。“采取间接执行措施和对妨害民事强制执行行为采取制裁措施的目的是相同的，手段是相似的，都是为了督促债务人履行债务，进而通过国家公权力保证债权人的私权得到保障和实现，以便维护正常的社会生产生活秩序。”^[15]在此情况下，就本文所涉 “未成年子女交出请求权” 的强制执行而言，应继续运用及完善现有的执行强制措施及刑法上配套规定的 “拒不履行判决、裁定罪”，而不是在现有 “民事 （执行） 强制措施” 制度之外，另起炉灶，再搞出一套 “间接执行制度”。因而，笔者不建议我国大陆地区学习和借鉴台湾地区的管收制度，其主要理由分述如下：

第一，这样做，涉嫌制度重复及浪费司法资源。如新设 “管收” 制度，那么，如何界定 “管收” 与现有司法拘留的关系？如果只保留 “管收”，而废止司法拘留，那么，对于有轻微违法行为的人，适用 “管收” 是否太重？如何解决这一问题？如既新设 “管收”，又保留原有的司法拘留时，当两者发生适用竞合时，如何处理？如被适用主体对 “管收” 措施表示不服时，其如何寻求进一步的救济？该救济方式能否套用适用于司法拘留的救济方式？能，为什么？不能，为什么？……这些问题往往没有现成及固定的答案，处理协调起来可能比较困难。妥善解决此类问题所要消耗的司法资源可能也较大。(www.xing528.com)

第二，设置管收制度的立法难度较大。我国 《立法法》 第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（五） 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……（十） 诉讼和仲裁制度。……” 就 《立法法》 第45条的规定^[16]来看，不但最高人民法院及最高人民检察院不能以 “司法解释” 的方式来确立新的 “管收” 制度，甚至连全国人大常委会也不能以 “立法解释”的方式来确立这一制度。如果要新设 “管收” 制度，只能通过正规的立法程序进行。这样做，制度立法成本太高，见效也太慢。从提高诉讼程序效益价值的角度看，还不如设法完善现有的执行强制措施来得方便和快捷。

第三，我国台湾地区尽管有 “管收” 制度，但由于其确实有损于被执行人的人格权，因此，其 “办理强制执行事件应行注意事项” 第12条第2项也明确提示：“债务人或本法第二十五条第二项各款之人，虽合于管收条件，但依其他执行方法，足以达到强制执行之目的者，不得率予管收。”^[17]

第四，人性是靠不住的，执行人员也概莫能外。管收制度难免会在实践中被滥用。这不但无助于 “执行难” 的解决，反而会加重 “执行乱” 的问题。此外，对该制度的滥用也会引发一些导致民情不稳的社会事件。对负有交出未成年子女之义务的被执行人而言，如对其适用 “管收”，假如管收后，执行债务人死在 “管收所” 里时，又该如何妥善处理这种情况？现代社会是一个人人都可随时用手机上网报道的 “自媒体时代”，在这一网络时代背景下，学习和借鉴管收制度时，应特别地谨慎和小心。

第五，对于负有交出未成年子女之义务的债务人来说，如将其长时间管收，剥夺其人身自由，那么，在这种情况下，实际上由其掌控的未成年人的日常照管责任又由谁来承担？笔者认为，在对直接照管子女的一方采取强制措施前，应注意对该未成年子女予以妥善安置。或许根据执行依据的内容来看，该被执行人已丧失了对未成年人的抚养权，但其并未丧失对该未成年人的 “监护” 资格。就算以非讼程序撤销了该被执行人的 “监护” 资格，其还是应负担养育和照顾未成年人的相关费用的。《婚姻法》 第36条第1款即规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。” 最高人民法院、最高人民检察院、公安部及民政部 《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》 （法发 [2014] 24号） 第42条也规定：“被撤销监护人资格的父、母应当继续负担未成年人的抚养费用和因监护侵害行为产生的各项费用。相关单位和人员起诉的，人民法院应予支持。”由此看来，对被执行人适用 “管收” 很可能违背有关 “应当遵循未成年人最大利益原则，充分考虑未成年人身心特点和人格尊严，给予未成年人特殊、优先保护” 的要求 （《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》 第2条）

第六，有台湾学者认为，管收的适用效果是有局限性的，远非完美。例如，原本对执行债务人适用管收的目的 “系以此使债务人产生畏惧，从心理压迫其为一定行为，管收应无次数限制，直至其履行为止，兹适用总则规定而有次数时间限制，遇有心之人，拖过管收之六个月，即无可奈何……又若债务人抵死不从，亦难无限期管收，此时，仍应谕知债权人另行请求损害赔偿诉讼。”^[18]

第七，我国 《刑法》 规定了两种主刑：“管制” 和 “拘役”。该法第38条第1款规定：“管制的期限，为3个月以上2年以下。” 该法第42条规定：“拘役的期限，为1个月以上6个月以下。” 对比而言，针对同一强制执行程序而言，“管收” 第一次执行的时间为3个月，两次执行的累加时间为6个月。此外，我国台湾地区 “并无同一执行名义之执行不得超过二次之限制，故债权人收受债权凭证后，发见债务人有财产而再行声请强制执行时，债务人前后两案之管收次数并不合并计算”。^[19]由此看来，作为间接执行方法的 “管收” 的累计执行时间竟然有可能超过作为大陆地区法定刑的 “管制” 及 “拘役” 的期限？！笔者认为，这种状况明显有违程序保障之基本原理。