民事诉讼法学：涉及争议案件的司法裁判探析

在 《民事案由规定》 中，只有下列案由可能涉及与 “未成年子女交出请求权” 相关的强制执行问题，它们是：“11.离婚纠纷；14.婚姻无效纠纷；15.撤销婚姻纠纷；17 （2） 同居关系子女抚养纠纷；18 （2） 变更抚养关系纠纷；22.监护权纠纷；21 （1） 确认收养关系纠纷；21 （2） 解除收养关系纠纷；23.探望权纠纷；341.‘监护人’ 责任纠纷。”

在这些案件中，由于抚养费纠纷、有关因 “监护人” 侵害 （含积极的侵害及消极的 “怠于行使监护职责” 两种情况） 被监护人权益所引发的损害赔偿纠纷、“监护人” 责任纠纷 （即因被监护人造成他人损害时，由 “监护人” 承担侵权损害赔偿责任所导致的纠纷等），以及因行使探望权受阻而引发的精神损害赔偿的纠纷等都仅涉及对有关财物和金钱的执行，与本文主题关系不大，故在文中不再赘述。

就上列各种纠纷而言，明显涉及对 “交出未成年人之行为” 进行强制执行的案件主要有以下四种：①有关变更抚养权的案件 （含同居关系子女抚养权变更纠纷）；②探望权纠纷；③确认或解除收养关系纠纷；④在 “监护权纠纷”中，“监护人” 认为其依法行使的 “监护” 被他人侵害时 （如涉案未成年人被他人非法扣留时） 所引发的纠纷。

此外，需要注意的是：在涉及婚姻关系的案件 （如撤销婚姻、离婚、婚姻无效、确认婚姻成立或不成立等） 中，也存在着下列 “附带性请求”，即当法院认定 “主请求 （如离婚请求、撤销婚姻的请求、宣告婚姻无效的请求等）”成立时，该法院会紧接着依请求对 “未成年子女抚养权的归属” 作出相应的判定。例如，《民诉法解释》 第329条即规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”

法院对此类 “附带性请求” 的处理可能会涉及 “命令义务人将涉案未成年子女交付抚养权权利人” 的问题。就此问题而言，我国大陆地区有学者持一种“过分简单化的观点”，即认为 “离婚判决书中有关婚生子女之抚养权判给哪一方的判项在性质上为确认判决，无执行力。因此，无法强制执行”。^[52]就此问题而言，我国台湾地区学者陈世荣却主张：“定监护人之判决为形成判决，不得为执行名义。”^[53]此处，所谓 “定监护人之判决” 即为我国大陆地区的 “离婚案件中有关抚养权归属的判项” 及 “变更抚养权的判项” 等。

诚然，根据诉讼法理，具有确认效力及具有形成力之生效判决主文的判项确无强制执行力。然而，在涉及婚姻关系的案件中，当事人除了提出身份关系确认性或撤销性 （变更性） 的主请求外，还会在这些主请求得到法院肯定的前提下，提出相关的 “附带性请求”。例如，未成年子女的抚养权归属问题及夫妻共有财产的分割问题。在这两项 “附带性请求” 中，夫妻共有财产分割的请求确为给付之诉，应无异议。对比而言，从表面上看，法院对抚养权的判定似乎是一种 “确认”，或说是一种 “变更”，而实际上其仅为对父母双方行使“监护” 的具体方式做出的一种调整。申言之，获得孩子抚养权的一方有权主张 “交换未成年子女请求权”，而失去抚养权的一方则以主张 “探望权” 相对抗。此外，法院将抚养权判给一方并不意味着 “彻底剥夺或消灭了另一方对孩子的监护资格”。不享有抚养权的另一方当事人依然是孩子的 “监护人” 之一，照样要依法承担孩子的 “监护责任”。例如，我国 《婚姻法》 第36条即规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。” 退一步讲，就算有关个人或组织依据 《民法总则》 第36条的规定，申请法院撤销了 “监护人” 的 “监护” 资格，依据该法第37条的规定，该被撤销 “监护” 资格的主体照样还得 “继续履行负担的义务”。由此可以看出：由于涉及人身及伦理等 “非物质利益”，法院对 “监护” 及作为其具体表现形态的 “抚养权” 的 “确认” 或说 “形成” 与一般只涉及 “物质利益” 之民事权利的 “确认” 或说 “形成” 确有明显之不同。

法院将孩子的抚养权判给一方，仅意味着该方承担 “人身亲权” 及 “财产亲权” 中的日常照管责任。而孩子生活、学习中的重大事项抉择等问题，还应由父、母双方共同讨论和决定。当法院就此问题作出的判项生效后，如无抚养权的一方无理拒绝将涉案未成年人交给对方抚养时，根据其享有的 “未成年子女交出请求权”，权利人可申请法院对该 “不可替代的行为” 实施强制执行。例如，最高人民法院于1993年颁布的 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 （以下简称 《意见》） （法发 [1993] 30号） 对抚养权的强制执行问题进行了规定。根据该 《意见》 中的第21条，人民法院可以依照 《民事诉讼法》 第102条的规定，在抚养权执行中采取强制措施。又如，“从 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》……第一条所设定的公布条件来看，虽然拒绝执行抚养权法律文书不属于单独列举的情形，但无疑属于第 （六） 款兜底条款所包含的范围”。^[54]

此外，就算在此类判项中，法院仅 “确认” 一方有抚养权，但未能明确表述义务人有作出该 “交付行为” 的义务时，法院还是可据此启动强制执行。台湾地区 “最高法院” 作出的两份裁定 （1955年的台抗字第573号及1978年的台抗字367裁定） 即为典型例证。前者认为：“确定离婚判决载明子女由某造监护，虽未更为应由他造将该子女交出之宣示，除有该子女原不在他造保护之情形外，亦认为有此含义，当然得据以为执行名义，而声请强制执行。”^[55]后者也规定：“请求行使负担对未成年子女权利义务事件之确定判决，经判命未成年子女权利义务之行使负担由一造任之，而未为他造应交付子女之宣示者，倘子女犹在他造保护下，该一造将无从行使负担其对子女之权利义务，故解释上即应认该确定判决所命由一造行使负担对于未成年子女权利义务之内涵，当然含有他造应交付其保护下子女以使另一造得行使监护权之意义。苟其不交付子女，该一造得自依上开确定判决声请强制执行交付子女，始符该确定判决之意旨。”^[56](www.xing528.com)

笔者认为，就离婚诉讼等涉婚姻案件中有关子女抚养权的判项到底是 “确认判决” 还是 “形成判决” 的问题来说，学界很可能最终不会 “博弈” 出一个能够 “放之四海而皆准” 的统一见解。为妥善处理此类 “附带请求”，我国台湾地区 “民事程序法” 为我们提供了 “另一种有启发性的解题思路”，即将这些 “附带请求” 识别为身份权纠纷案件中的关联性 “亲子非讼事件”。例如，台湾地区 “家事事件法” 第3条规定：“确认婚姻无效、婚姻关系存在或不存在事件” 属于甲类事件；“撤销婚姻事件” 及 “离婚事件” 为乙类事件；“定对于未成年子女权利义务之行使负担事件” 及 “交付子女事件” 为戊类事件。其中，上述甲类、乙类事件为身份权纠纷案件，而戊类事件则为 “亲子非讼事件”。该法第41条规定：“数家事诉讼事件或家事诉讼事件及家事非讼事件请求之基础事实相牵连者，得向就其中一家事诉讼事件有管辖权之少年及家事法院合并请求，不受 ‘民事诉讼法’ 第53条及第248条规定之限制。前项情形得于第一审或第二审言辞辩论终结前为请求之变更、追加或为反请求。”作为上述第41条的配套规定之一，在该法第三章 “亲子非讼事件” 中，第105条规定：“婚姻或亲子诉讼事件与其基础事实相牵连之亲子非讼事件已分别系属于法院者，除另有规定外，法院应将亲子非讼事件移送于婚姻或亲子诉讼事件系属中之第一审或第二审法院合并裁判。” 该法第107条则进一步规定：“法院酌定、改定或变更父母对于未成年子女权利义务之行使或负担时，得命交付子女，容忍自行带回子女、未行使或负担权利义务之一方与未成年子女会面交往之方式及期间。”^[57]

上述法条内容表明：第一，将 “交付未成年子女” 定性为 “亲子非讼事件”，有效避免了一个对执行实际操作助益不大的学理性论辩问题，即 “交付未成年子女” 的判项是 “确认判项” 呢，还是 “形成判项”？第二，在台湾地区的婚姻类纠纷审理中存在着诉讼制度与非讼制度的交错适用。第三，除了法律应有规定外，为保护未成年子女的最佳利益，法院应将婚姻诉讼事件与密切相关的亲子非讼事件合并审理。第四，在婚姻类诉讼程序中，法院就非讼性质之 “附带请求” 所作的生效裁判之判项也会涉及 “交付未成年子女” 及 “探望权行使” 的内容，而且也可作为执行名义。具体来说，实现 “未成年子女交出请求权” 的法律依据是台湾地区 “强制执行法” 第128条第3款，而实现“探望权” 的法律依据则是台湾地区 “家事事件法” 的第194条及第195条。就此问题而言，《日本人事诉讼法》 第15条也做了类似的规定。^[58]日本法与我国台湾地区 “法律” 在此的主要区别表现为：就此 “附带性请求” 而言，日本法只有 “依申请” 这一种提出方式。此外，日本法明确规定，有关此项 “非讼问题” 的判定 “应写在判决的主文里”。

笔者认为，与上述 “确认判项” 与 “形成判项” 的论辩相比，台湾地区“民事程序法” 的规定更有利于涉婚姻诉讼案件中抚养权人对未成年子女日常照管权利的实现，有一定的研究及借鉴价值。但其缺陷也较明显：诉讼与非讼制度的交错适用会带来程序构造设计的复杂化及相关学理冲突的化解问题。如我国大陆地区不考虑借鉴该做法，则可继续沿用既有的涉婚姻案件审判模式，但在裁判此类 “预备性请求” 时，应注意以下问题：其一，“抚养关系之变更与监护关系之变更在性质上具有相似性，自应适用特别程序审理，而不能适用普通程序审理。”^[59]“人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”^[60]其二，在做出判定前，法官应给双方当事人提供就此问题展开辩论质证的机会。至于说该 “预备性请求” 是当事人申请还是法院依职权提示的，则在所不问。其原因在于：对该 “预备性请求” 的判定涉及 “未成年子女最佳利益” 的判断，属公共利益的一种具体表现。其三，由于此 “预备性请求” 涉及未成年人最佳利益的保护问题，法院应对其采取 “职权探知” 方法。具体来说，在审理此类“预备性请求” 时，如有必要，法院应适用2015年 《民诉法解释》 第92条第2款 （对于涉及身份关系的事实，不适用自认）、第96条第2项 （法院依职权收集调查涉及身份关系的证据）、第117条第2款 （法院依职权通知证人出庭作证）、第121条第3款 （法院依职权委托鉴定的情形），以及第252条第4项（强制反诉） 等规范。

此外，我国学者所持 “婚生子女之抚养权判给何方的判项为确认判决，无执行力” 的观点也可能与我国司法实践中的一种通行的裁判方法有一定关系，即一般孩子在哪一方的手里，离婚案件的法官就会判决该方对未成年人具有抚养权。这样做，不但下判容易，而且也避免了将来执行时面临的巨大困难，是一种非常取巧的裁判方法。但这一裁判方法也可能会 “放纵” 我国目前离婚案件中常见的一种违法现象，即在起诉离婚前或离婚诉讼过程中，双方当事人用各种手段 “抢孩子”。谁能想方设法把孩子掌控起来，谁就很可能在相关的离婚诉讼中获得孩子的抚养权。

离婚诉讼虽主要涉及夫妻双方身份关系的解除问题，但孩子的抚养权归属问题也不能掉以轻心。假如法官从 “保护未成年人利益最大化” 的角度出发，结合双方在 “抢孩子” 过程中的过错情况，坚持将孩子的抚养权判给未实际掌控孩子的一方，则必然会带来一个执行方面的难题，即如何迫使执行义务人履行 “交出未成年人” 的义务。如果审案法官不这样判，而是将孩子抚养权判给“抢得孩子” 的一方，强制执行的难题虽得以避免，但另一个必须面对的问题就会浮现：这么判是否有违民事诉讼制度的基本价值追求之一——“在个案中实现实体正义”？

笔者认为，在这一问题上，我国台湾地区 “民法” 的有关规定值得我国大陆地区学习和借鉴。例如，该法第1055条之一 （最佳利益之提示性规定） 明确：“法院为前条裁判时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，尤应注意下列事项：……六 父母之一方是否有妨碍他方对未成年子女权利义务行使负担之行为。” 台湾地区判解对本款作出的解释为：“有鉴于父母亲在亲权酌定事件中，往往扮演互相争夺之角色，因此有时会以不当之争取行为 （例如：诉讼前或诉讼中隐匿子女、将子女拐带出国、不告知未成年子女所在等行为），获得与子女共同相处之机会，以符合所谓继续性原则，故增列第一项第六款，供法院审酌评估父母何方较为善意，以作为亲权所属之判断依据。”^[61]笔者认为，上述对第1055条的 “判解解释” 中，所谓 “亲权所属” 的术语，用我国大陆地区的法律语言来说，即为法院判决未成年子女的抚养权应归属于父、母中的哪一方之意。尽管其在司法实践中的实施效果无从知晓，但从台湾地区 “民法” 的上条规定内容来看，其法官是有可能将未成年子女的抚养权判给 “抢孩子大战” 中的失败一方的。笔者认为，这一规定充分考虑了 “未成年子女利益最大化” 的因素，值得我国大陆地区学习和借鉴。