未成年子女交出请求权的含义及内容

如上文所述，“未成年子女交还请求权” 在大陆法系学理上属于其 “监护” 制度中之 “身上监护” 的组成部分。“子女交还请求权，是指当未成年子女被人诱骗、拐卖、劫掠、隐藏时，亲权人享有的请求交还该子女的请求权。”^[30]德国法理认为，在组成 “身上监护” 的诸权利中，“子女交还请求权”属于 “未成年子女居所指定权” 的组成部分。^[31]在本质上，该权利类似于“物权性的请求权”，但并非 “物权性的请求权”。其原因很明确：未成年子女绝非权利客体，其享有人格权。^[32]“现代亲权最终是自然人人格平等原则的产物。现代亲权不仅蕴涵男女平等的观念，确认夫妻地位平等，而且蕴涵自然人人格平等的观念，确认父母和未成年子女人格平等。”^[33]如 《法国民法典》 第371-1条第2款即明确规定：“父母，直至子女成年或者解除亲权，应当保护子女的安全、健康与道德，确保其教育，使子女能够得到发展，人格受到尊重。”^[34]又如，《德国民法典》 第1626条 （2） 也规定：“父母在照料和教育时，应当考虑子女对独立并且有责任意识之行为的增长的能力和增长的需要。在依子女的发展情况为合适的限度内，父母应当与子女商议亲权的问题，并谋求一致。”^[35]该条也体现出尊重未成年子女之意愿及人格的立法趣旨。

在正常的监护中，“未成年子女交还请求权” 为一项 “备而不用” 的具体权利，只有当对方当事人侵害 “监护人” 之 “身上监护” 的圆满实施时，该请求权才从 “备用” 状态转化为实际可用的状态。大陆法系各国及各地区民事实体法对 “未成年子女交还请求权” 及其主张方式都有所规定。例如：

（1） 《德国民法典》 第1632条 （1） 规定：“人身亲权包括向不法对父母或父母一方扣留子女的任何人请求交出子女的权利。” 该条 （3） 则规定：“对于涉及依第1项或第2项的事务的争议，由家事法庭依父母一方的申请裁判。”^[36]

（2） 依 《瑞士民法》，子女不得违法地由父母夺去 （《瑞士民法》 第273条），对于子女之掠夺或抑留，父母有交出请求权 （Herausanspruch），得请求警察及法院之保护。此请求权不因时效而消灭。此外并有基于人格权侵害所生之请求权 （Egger，z § 273，N.12）。

（3） 《日本民法》 虽无此明文，然学说及判例均认为基于身上之监护，应有此权。

（4） 在我国台湾地区 “民法” 中，亦应为同样之解释。①在父母亲权下之子女由他人违法被掠夺或抑留，为亲权人保护教养权之侵害 （“父母对和诱未成年子女之人得提出自诉，因其侵害亲权之监护权”，二十七年院字第1717号），自得由亲权人对于该他人请求交还，即带出子女。^[37]

（5） 《罗马尼亚家庭法》 规定，父母有权要求任何非法占有其子女的人返还子女。^[38](www.xing528.com)

笔者认为，大陆法系国家及地区民法所规定的 “未成年子女交还请求权”在本质上为一种民事请求权，其行使并非只能通过诉讼方式。“监护人” 完全可在日常生活中对义务人主张该权利，以维护自己对未成年人的有效身上监护。但如对方无理拒绝交出未成年子女，则 “监护人” 可行使诉权，请求法院判令义务人履行交出行为。该案属于身份权侵权纠纷，其诉求为典型的给付之诉，其对应之给付判决的主文判项所确定的给付内容为 “交出特定未成年人的行为”。

正常情况下，“未成年子女交还请求权” 的权利主体是该未成年人的父母，而其义务主体则是那些实施了侵害父母实施监护职责的外人。在特殊情况下，涉案未成年人的父或母一方也可能成为该请求权的义务人。例如，“离异的父母，其未成年子女由一方抚养，行使亲权。当不行使亲权的另一方强行将该子女夺走归自己抚养时，亲权人有子女交还请求权，可以请求人民法院判令交还子女”。^[39]

在此，还需注意的是：探望权 （探视权） 也是 “身上监护” 诸权利中的一种。然而，其本质上是对 “未成年子女交还请求权” 的一种法定制约，而非后者的组成部分或具体表现。最高人民法院 《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》 （法 （办） 发 [1988] 6号，1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过） （以下简称为 《民法通则司法解释》） 第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”该条所说 “对方对该子女的监护权” 中，显然包含 “探望权” 在内。笔者认为，这一 “两种权力相互独立并相互制约” 的情形在 《德国民法典》 第1632条的表述方式上也有鲜明的体现。^[40]

如父母双方对未成年子女都享有抚养权时，探望权是没有存在的意义和必要的。仅当根据父母双方的约定或法院的裁判，由父母中的一方行使未成年子女之抚养权时，另一方才会因与该子女有交往及交流之迫切需要而产生探望权之主张。例如，德国法理即认为：“照顾权利人还有权决定子女和其他人的交往 （Umgang des Kindes mit anderen Personen zu bestimmen），即确定子女可以或应当和哪些人进行或保持人身及电话接触。这种决定权对第三人也有法律拘束力 （第1632条第2款）。此种决定权也受到一定限制：法律对子女与父母一方的交往权 （第1684条第1款）……第1626条第3款规定，通常情况下，与双亲的交往属于子女的最佳利益。”^[41]笔者认为，对未成年子女而言，探望权更像一种权利，而对主张探望权之父或母而言，则该权利更像一种法定义务。

所谓 “探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利”。^[42]例如，我国 《婚姻法》 第38条第1款即规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。” 又如，《德国民法典》 第1684条[子女与父母的交往] 也规定：“（1） 子女享有与父母的任何一方进行交往的权利；父母的任何一方均有与子女进行交往的义务和权利。（2） 父母不得实施侵害子女与父母另一方的关系或者妨害教育的任何行为。”^[43]一般认为，“没有直接和未成年子女一起居住生活的状态” 可能是由夫妻离婚、分居或依法解除同居关系^[44]等情形导致。因而，国内有关民法学者就 “探望权” 所下定义存在着适用范围过窄的问题。^[45]

从强制执行法角度来看，有可能涉及 “未成年子女交还请求权” 及 “探望权” 执行的民事案件类型共有以下几种：“监护” 案件 （含指定、变更或撤销“监护” 的案件）、离婚案件中的抚养权争议、婚姻无效纠纷所涉及的抚养权争议、撤销婚姻纠纷所涉及的抚养权争议、同居关系所涉及的子女抚养权纠纷，以及探望权 （探视权） 纠纷等。就这些案件或纠纷，本文下一部分将系统分析法院作出的生效裁判是否涉及对 “交出未成年子女之行为” 进行强制执行的问题。