大陆法系亲权与监护制度的关系分析

“亲权 （elterliche Gewalt，puissance paternelle，parental power） 在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能。”^[3]亲权具有人身专属性，正常情况下应由父母共同行使。父母的分居或离婚本身并不影响其对亲权的行使。《德国民法典》 第 1626条规定：“父母有照顾未成年子女的义务和权利 （亲权）。”^[4]《日本民法典》 第818条第1款也规定：“未成年的子女，服从父母的亲权。”^[5]父母对成年子女无亲权，“亲权会因子女取得完全民事行为能力或父母、子女死亡而消灭”。^[6]在性质上，一般认为亲权具有权利义务混合性与对象专属性。例如，《法国民法典》 第371-1条第1款即规定：“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利与义务的整体。”^[7]“其权利义务既有不可分离之关系，即不得抛弃其权利。”^[8]

在大陆法系国家及地区，亲权确立的基础为 “亲子关系”。“民法所谓亲子关系，依上所述可分为三种：（1） 婚生父母子女关系，（2） 非婚生父母子女关系，（3） 养父母子女关系。除有极少例外，三者效力大致相同。”^[9]

在大陆法系国家及地区，“亲权包括对子女人身的照顾 （人身亲权） 和对子女财产的照顾 （财产亲权）” 两部分 [《德国民法典》 第1626条 （1）]。^[10]其中，“身上监护 （Sorge fuer die Person） 包括教育 （惩戒）、监督、指定居住处所之权、交付子女之请求权 （《德国民法典》 旧及新第1631、1632条）。”^[11]

与德国法类似，在 《日本民法》 中，亲权也划分为 “身上监护” 与 “财产管理” 两部分。其中，身上监护包括：①监护、教育的权利义务 （内含子女交付请求权） （第820条）；②居所指定权 （第821条）；③惩戒权 （第 822条）；④营业许可权 （第823条）。^[12]

在大陆法系国家及地区，所谓 “监护 （tulela，Vormundschaft，tutelle，guardianship），谓为不在亲权下之未成年子女或被宣告禁治产人，为身体财产之照护所设私法上之制度。为监护者，谓之监护人 （Tutor，tutor，tuteur，Vor-mund，guardian），受监护者谓之受监护人 （Bevormundete，Muendel，puille ou interdit）”。^[13](www.xing528.com)

启用监护制度的必要前提之一为：相关未成年人客观上无法得到亲权制度的照顾和保护。“监护为亲权之补充延长。”^[14]例如，《德国民法典》 第1773条规定：“（1） 未成年人不处于亲权之下的，或父母既非在涉及人身、亦非在涉及财产的事务上有权代理未成年人的，未成年人获得监护人。（2） 未成年人的家庭状况不能确定的，未成年人亦获得监护人。”^[15]又如，《日本民法典》第838条第1款也规定：“监护在下列情形下开始：（一） 没有对未成年人行使亲权的人或行使亲权的人无管理权的。”^[16]《法国民法典》 第390条第1款也规定：“父母二人均已去世，或者……‘被剥夺亲权’ 时，设立监护。”^[17]

由于监护制度是亲权制度失灵时的 “替补”，因此，一方面，大陆法系民法原理大都认为：监护的内容与亲权的内容大致重合。“监护制度，以未成年人或无能力人之身体及财产之保护监督为其目的。监护亦可分为身体上之监护与财产上之监护。”^[18]这一学理见解在相关国家的法条中多有体现。例如，《德国民法典》 第1793条第1款规定：“监护人有照顾被监护人的人身和财产的权利和义务。”^[19]又如，《法国民法典》 第408条规定：“监护人应关注未成年人的人身，在所有的民事生活行为中代理未成年人……监护人管理未成年人的财产。”^[20]再如，《日本民法典》 第857条也规定：“未成年人的监护人，就第八百二十条至第八百二十三条规定的事项，与行使亲权人有同样的权利义务。”^[21]另一方面，基于同样的理由，大陆法系国家及地区的实体法及程序法规范往往将 “亲权” 与 “监护” “混为一谈”。例如，我国 “《民法通则》 未采用欧陆法系区分 ‘监护’ 与 ‘亲权’ 的传统模式，其监护制度隐藏或者说混淆了亲权的概念”。^[22]我国台湾地区的情况也非常相似，史尚宽先生即认为：“德、法、日、瑞士皆有 ‘亲权’ 之标题……我民法则避用此名称，然第1084条至第1090条之规定实具有亲权之内容。”^[23]又如，《法国民法典》 第389-4条规定：“对于第三人，父母中每一人……均视为得到另一方准许，因而有权力单独进行任何监护人无需经任何批准即可实施的行为。”^[24]再如，《日本民法典》 第766条第1款规定：“父母协议离婚时，子女的监护人、父母的探望及其他交流和监护子女所需费用的分担及有关监护的其他必要事项，通过协议确定。”^[25]

可能正是基于亲权与监护之间的这种既有所区别^[26]，又有所 “交融混合” 的复杂关系，为避免在立法上同时规定两者所可能导致的 “事倍功半的名学之辨” 问题，我国民事实体法法理及相关法条常用 “监护” 概念，避免同时使用 “亲权” 概念。^[27]例如，2017年3月新颁布的 《民法总则》 未规定单独的亲权制度，而是将其容纳在广义的 “监护” 制度中。该法第27条第1款规定：“父母是未成年子女的监护人。” 又如，我国 《妇女权益保障法》 第49条第1款规定：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。” 再如，我国 《未成年人保护法》 第10条第1款规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。” 尽管有学者主张，《婚姻法》 第23条为 “亲权” 在我国法条中的具体体现^[28]，但该条文中并未出现 “亲权” 字样。^[29]笔者认为，以 “监护” 来涵盖该法条规定内容也未尝不可。

基于以上分析，在下文论述中，除确有必要外，本文将 “混用” 亲权及监护的概念，以 “监护” 或 “监护人” 的表述方式就相关程序法问题展开论述。笔者认为，一旦涉诉，作为 “监护” 之组成部分的 “财产亲权” 诸内容仅涉及对相关财产的强制执行，不会涉及对交出未成年子女之行为的强制执行，故后文中对其略去不述。在组成亲权之 “身上监护” 诸权利中，一般的监护教育、居所指定、惩戒、职业许可、身份上行为代理权等虽涉及相关主体的行为，但其在本质上却是无法强制执行的。只有 “未成年子女交付请求权” 及与其相关的 “探望权” 才会涉及要求有关主体交付涉案未成年子女的行为。下文将以此为重点问题，展开研讨。