司法权的不同解读：民事诉讼法学的发展

1.司法权在西方国家与我国的不同解读

司法权在西方国家法律和法学背景下的语义与在我国法律和法学背景下的语义中有所不同。在西方国家法律和法学的语义中，早期的司法权被认为是在行政权之下的权力。三权分立理论确立以后，司法权才与行政权区别，才从行政权中独立出来。“在实行诸权合一的年代里，立法、行政和司法并没有进行严格地界分，古今中外概无例外。所以一直到了启蒙时代，洛克还是认为司法权隶属于行政权。到孟德斯鸠那里，三权分立的理论才最终得以完整确立。资产阶级革命以后，人们运用孟氏理论建立了分权制衡的宪政体制，司法权才独立出来。”^[50]现代司法权与国家审判权等同，司法是与法院相关联的概念，法院是唯一的司法机关，除此之外别无其他。因此，可将其定义为：“现代意义上的司法权 （justice power） 是指国家制度化了的第三方——法院——来行使的社会权力。……它的法定目的就是合法地裁定冲突中的事务和利益，以实现正义，履行司法的国家义务。”^[51]因此，人们在西方法律语境下谈论司法权时，通常是指向国家建构中法院的审判权。关于司法权，现代法制国家都在宪法中确定由法院或法院和法官行使。例如：《德国基本法》 第9 章第92条规定：“司法权力应被授予法官，它应由联邦宪法法院、本 《基本法》 规定的联邦法院及各州法院行使之。”^[52]《日本1946年宪法》 规定：“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的各级法院。”^[53]该宪法第76条第3款规定：“所有法官，均依其良心，独立行使职权，仅受本宪法及法律之约束。”^[54]《西班牙宪法》 第六章 “司法权” 第117条规定：“司法权来自人民，司法权的行使代表国王，法官和大法官是独立的、不可触动的、负责的、只服从法律。任何形式的司法权，都要通过审判和执行判决，由法律确定的法庭和法院根据法律规定的权限及程序行使。”^[55]

西方国家真正实行三权分立的是美国，虽然有很多国家实行议会制。司法权的模式或者内涵在不同国家有所不同，有的国家的司法权是指法院所享有的对诉讼案件的审理裁判权，有的国家的司法权则是指由法院和行政机关共同行使的职权。对此胡夏冰博士专有研究，胡夏冰博士认为：“从各国司法的总体模式来看，世界上主要存在着两种基本的司法模式类型：一是美日的一元主义司法模式，二是德法的二元或多元司法模式。”^[56]美国为一元主义的司法模式代表，按照 《美国联邦宪法》 第3条第1款中的规定：“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。”^[57]美国的司法权是由法院行使的，包括对民事、刑事和行政诉讼事件和争议审理裁判的权能。从美国的司法实践对 “司法” 的诠释来看，法院司法的权能还包括法律解释以及对适用法律是否符合宪法、是否合法予以裁决的权能。^[58]与此相同，日本和我国台湾也为司法权一元化模式，司法权由法院行使，包括审理并裁判民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的权能。而德法有所不同，法院的司法权限为审理裁判民事、刑事诉讼案件，法院不享有法律解释权和违宪审查权。违宪审查权由专门的宪法委员会行使，法律解释权由立法机关行使。德国与法国类似。“在欧洲大陆法系国家，司法的任务并不是由司法机关单独来完成的，其他具有立法和行政性质的机构实际上也在行使司法的职权。这种司法职能由不同的国家机关行使的司法模式，被称为司法二元或多元主义。”^[59]

我国古代的司法传统中没有明确的司法权观念。这是因为我国长期实行行政司法合一体制，行政权与司法权由同一主体掌握及行使，而这一主体的主要面目为行政官，次要面目才是司法官，这是其一。其二，司法与行政的界限不太清楚，边缘有些模糊。正如有学者对中国司法独立问题考察后所做的总结：“有学者从不同的话语层次对我国古代司法作出过精辟的描述：1.从职权的范围而言，古代司法被赋予了国家最为重要的管理手段的地位——全能性的司法。……2.中国古代司法是一种伦理性的司法。……3.司法的 ‘非讼’ 追求。”^[60]而在我国现代论及司法权时，其指向不仅仅是法院所行使的权力，往往还包括检察院，甚至包括更多与法律有关的机关行使的权力。

2.司法权在我国的不同解读

关于司法权的概念与范畴，我国学界有几种不同观点：^[61]

泛司法权说。“泛司法权说” 是笔者对这种学说的概括，学界将这种学说称为 “大司法权说” 或者 “广义的司法权说”。这种学说认为司法权是指我国公安机关、检察院、法院、司法行政机关在处理诉讼案件和非诉讼案件所享有的权力，其中包括律师、公证、仲裁这几类组织机构办理诉讼案件和非诉讼案件时所享有的权力。持这种观点的学者认为：“鉴于司法制度在目前已发展成为结构复杂、功能多样的系统，那种把司法制度仅仅限于审判制度的概念早已过时，它不符合我国人民司法的理论和实践。根据我国的实际情况，我们把司法制度定为审判、检察、侦查、劳改、律师、调解、仲裁、公证八项制度。”^[62]这种观点是在批判三权分立的基础上产生的理论。他们认为：“那种认为司法仅指法院和法官的审判活动，是受资本主义国家的所谓 ‘三权分立’ 的影响而产生的观念。即使在资本主义国家，由于 ‘委任立法’ 和 ‘跨权体制’ 的出现和发展，它们的立法权、司法权和行政权已不为议会、法院和政府所各自专享了。”^[63]持这种观点的学者在批判和否定西方国家司法制度和法院系统设置的基础上认为：我国司法权的统一性正是我国司法制度优越于西方司法制度的地方。司法权的统一行使，在我国历史上是空前的，并为其他国家所不及。美国司法机关由联邦法院和州法院两套系统构成，实体法和程序法也因此分为联邦法和州法两套。德、法等大陆法系国家在普通法院外还设置了隶属于行政系统的行政法院，司法权极不统一。^[64]这种观点在我国20世纪80、90年代之前盛行。众所周知，那时，我国法学理论研究的深度和广度还很有限，理论上对公安机关、检察院、法院、司法行政机关和律师事务所、公证处、仲裁委员会各自的职能、性质等等基本属性问题的研究尚未全面展开，例如关于公证机构的性质问题，当时被定位为行使国家证明权的机构，对其法律服务性还未公开认可，公证当事人因公证纠纷对公证处提起诉讼还属于行政诉讼，而非如今的民事诉讼；律师事务所也还隶属于司法局，自负盈亏，合伙制律师事务所也刚开始酝酿。因此，当时这种观点流行不足为奇。如今这种学说基本被否定。理论界对司法权的研究发展迅速，司法权的本来面目逐步显现，司法权的本质属性逐步被发掘出来。这种观点主要为我国学界过去所主张，同时，外国也有少数国家法律将司法权定位为法院、检察院及其其他机构行使的权能，例如保加利亚和科威特。^[65]

“泛司法权说” 在我国法学界理论界还有一种表现，即研究中国司法制度的学者均认为司法制度包括审判、检察、狱政等等与执法关联的制度。中国司法制度教材均包括这些内容。

公检法三元说。“公检法三元说” 以及下述 “法检二元说” 和 “法院一元说” 是笔者对这些学说的概括，笔者认为这种概括简洁明了，可以使人望文晓义。“公检法三元说” 即学术界所称的 “三权说” 或者 “比较狭义的司法权说”，与 “泛司法权说” 同时代，此说认为司法权是指我国公安机关、检察院、法院在司法活动中代表国家所行使的权力，而且公安机关仅在刑事侦查中行使司法权。“不过，就像一个简单的过渡一样，这种观点在还没有被广泛讨论和接受的情况下，就迅速被更为狭义的 ‘司法权说’ 所取代或吸收。”^[66]这种学说因主张公安机关属于行政机关而遭质疑，但是又因主张公安机关在刑事案件中的侦查职能而存在。

法检二元说。此学说即 “两权说”，此说认为司法权是法院和检察院适用法律履行审判、检察职责所享有的权力。公安机关、司法行政机关及国家安全机关属于国家行政机关而不属于司法机关，不享有司法权。虽然公安机关享有刑事侦查权，参与司法活动，但其权力性质本质上不属于司法权。司法权仅指法院的审判权和检察院的检察权。在我国，“这种观点不但得到了学界主流的支持，而且得到检察机关的自我认同，并获得了党和国家立法机关的某种认可。”^[67]石茂生教授在研究了共产党的十五大、十六大和十七大报告后得出结论：“如果进行语义分析，这里明白无误地表明执政党和立法机关所认可的司法机关包括检察院。”^[68]“在中国，按照宪政的安排，这样的专门司法机关就是人民法院和人民检察院。人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。这样，国家司法权就等于交给了司法机关，国家的司法权就演变成了司法机关的司法权，具体而言，就是人民法院的审判权和人民检察院的检察权。”^[69]“法检二元说” 是在我国学界普遍否定 “泛司法权说” 之后兴起的，是获得最多认同的，特别是获得我国司法界及党和政府认同的主流学说。(https://www.xing528.com)

国外也有法律规定将司法权定位为法院和检察院行使的权力，例如意大利和俄罗斯。《意大利宪法》 第102条规定：“司法职能由关于司法体制的法律规范所创设和规范的普通司法官行使。” 而意大利的司法官既包括法官，又包括检察官，司法机关既包括法院，又包括检察院。《俄罗斯1993年联邦宪法》 第七章关于司法权的规定之下包括法院和检察院两机构的职权。^[70]但是这样的国家为少数，大多数国家还是将司法权定位为法院或法官行使的职权。

法院一元说。“一元说” 是最狭义的司法权说，此说认为司法权仅是法院审判案件所享有和行使的权力。这一学说在以三权分立为国家权力制度基础的西方国家为主流学说。我国学者也越来越多地主张这一学说，但是反对者评论道：“持有该观点的学者们通过重返司法权的 ‘本源’，对检察机关的司法属性提出质疑和挑战。他们认为所谓的司法权具有 ‘中立性、消极性、判断性、独立性和终局性’ 等特性，从此标准出发来审视检察机关，试图将其排除出 ‘司法权’ 的范围之外，即司法权只应当属于法院。”^[71]这一观点与西方国家法学界的观点相同，将我国检察机关排除在 “司法机关” 之外，认为检察院应当属于行政机关，否定检察院在我国法律体系中的 “法律监督者” 的角色。此学说认为：“侦查、起诉这类刑事活动充其量只是一种行政活动：侦查不过是行政活动向司法领域的延伸而已，本质就是一种行政活动；就检察而言，无论提起公诉也好，准备起诉也好，因为它要代表国家维护社会治安、打击犯罪、保障社会的正常秩序，所以也是一种行政活动，它符合所有行政权的基本特征，如主动性、扩张性以及一系列其他方面的特征。”^[72]此观点在我国提出之后引起了我国学者激烈的争论。

有学者将应当属于 “一元说”，但两者略有区别的 “判断权说” 和 “裁判权说” 与 “大司法权说” “三权说” “两权说” 并列为五种不同学说。笔者认为这种分类发生了逻辑上的错误，因为 “大司法权说” “三权说” “两权说” 都是以司法权的主体为标准的划分，而 “判断权说” 和 “裁判权说” 是以权力的性质为标准的划分。“判断权说” 和 “裁判权说” 应当同属于 “法院一元说”，即 “法院一元说” 可以分为两种不同学说，一是 “判断权说”，二是 “裁判权说”。判断权说认为，司法权是指法院和法官对当事人之间的争议进行判断的一种权力。“何谓 ‘判断’？判断是一种 ‘认识’。……判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据 （事实） 与既定的规则 （法律），通过一定的程序进行认识。”^[73]“裁判权说” 认为，司法权是法院在审理案件的过程中所行使的审判权。“司法权的本质是裁判权，它以争端的发生为前提，然后给争端的参与者一个公平的解决，而且这种方式是采取一种论辩式的结构，最后以整个过程为基础得出结论，解决了争端，实施了法律。”^[74]笔者认为 “判断权说”与 “裁判权说” 其实是在论证司法权的性质，在分析研究司法权的性质的基础上得出的结论。可以说 “判断权说” 与 “裁判权说” 是在一致认为司法权是法院审判案件时所行使的权力的前提下，关于司法权性质的不同侧重点的不同观点。他们都认为诉权是法院审判案件时所行使的权力，但是对这种权力的性质如何定位，两者的观点不同。

另外，还有学者提出司法权 “多义说”，即司法权有广义与狭义之分，广义的司法权是指 “泛司法权说”，狭义的司法权是指 “法院一元说”。该学者认为：“司法权有狭义和广义两种解释。狭义的司法权指的是审判权，即司法机关通过诉讼案件的审讯、判决以执行法律之权；广义的司法权则除审判权外，还包括仲裁、调解、公证对公务员的惩戒以及对法官和律师的培训与任用等方面的权力，有的国家还把法律的违宪审查权置于司法权之内，称为司法审查。”^[75]“多义说” 符合我国的实际情况。“司法” 一词在我国的应用广泛，通常情况下意指与适用法律有关的职能部门，包括公安、检察、法院、公证、律师、狱政管理部门、司法行政管理部门等，甚至包括仲裁。司法权仅指法院所行使的权能的观点则局限于学术理论研究。

3.笔者主张司法权一元说

笔者主张司法权 “法院一元说”，在司法权一元说前提下，就可以从法院审判案件的角度总结其性质。对此，我国理论界主要有两种不同观点，一种观点主张司法权是判断权，另一种观点主张司法权是裁判权。主张司法权的性质是判断权的学者从将司法权与行政权比较的视角，认为判断是司法权的本质内容，“判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据 （事实） 与既定的规则（法律），通过一定的程序进行认识”。^[76]判断权说 “是我国法理学界部分学者近年来对司法权本质的一些认识，认为司法权实质上是司法人员对争议的行为进行判断的一种权力。这种权力被赋予法院和法官，以区别于立法权和行政权”。^[77]主张司法权的性质是裁判权的学者认为：“相对于立法权而言，司法权是一种裁判权，并且是通过将一般的法律规则适用于具体案件上，来发挥其裁判案件这一功能的。”^[78]“裁判权说” 将司法权定位为法院审理裁判案件的权力，将审判权的主体界定为法院，从而司法权就等同于法院对诉讼案件的审判权。“裁判权说” 不仅提出了司法权威法院享有对诉讼案件审理裁判的主张，而且持这一观点的学者还从刑事诉讼的角度，具体分析了公安机关行使侦查权的行为和检察院行使检察权行为在性质上应当属于行政权，不应当属于司法权，不具有司法权以中立者的身份，就案件争议的事实和权利义务，通过调查、审理，然后给予裁判的性质特点。

“判断权说” 与 “裁判权说” 具有同样重要的理论价值，它们廓清了司法权与行政权各自不同的范畴，厘清了司法权与行政权的界限；它们否定了之前理论界的多元说、三元说和二元说，对主流 “法检二元说” 勇敢挑战，将检察院排除在司法权主体之外，突破了我国司法权理论以往的框架，对我国司法制度改革有重要价值。有学者评论道：按照 “法检二元说”，司法权的主体包括法院和检察院，我国的司法制度改革应当包括法院和检察院制度的改革，但是将法院审判权与检察院检察权视为同一种性质的国家权力，在实践上严重地制约了我国的司法改革进程。^[79]因此，只有在将司法权定位为法院审理裁判案件的权力的基础上，才能继续那个有效的司法制度改革。

“判断权说” 与 “裁判权说” 相比，“判断权说” 侧重于司法的过程，而“裁判权说” 侧重于司法的结果，这两种学说没有本质上的区别，仅有观察和分析视角上的区别。相比之下，“裁判权说” 的概念和视角更加合理。