民事诉讼法学发展与走向：执行权性质理论的理念与展望

1.缘起于 “执行难” 与 “执行乱”

执行权性质研究曾经很热门，尤以2007年我国 《民事诉讼法》 修法之前为盛，主要起因于令我国法院倍感棘手的 “执行难” 和 “执行乱” 问题。“执行难” 是指我国法院存在的胜诉当事人 （包括经法院判决胜诉的当事人、经仲裁机构裁决胜诉的当事人，以及赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人等等执行程序中的所有债权人） 的债权应当实现而难以实现的状况。“执行难应当是指按照法律规定应当执行、可以执行的案件难以执行”，“现在要解决的‘执行难’，其着眼点是要排除各种干扰和阻力，下大力解决那些依法应当执行、被执行人又有偿付能力而因为种种原因没有执行的案件”。^[32]中发 [1999] 11号文件，即 《中共中央关于转发 〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难” 问题的报告〉 的通知》 中将 “被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动” 作为导致执行难的外部因素。“执行乱” 则包括违法执行、该执行不执行、执行腐败等问题，也包括民事强制执行立法严重滞后，许多强制执行制度缺乏，执行工作缺乏系统完善的程序规则，从而难免“执行乱”，加剧 “执行难”。“民事 ‘执行乱’ 的表现，可归纳为两种类型。一种类型是社会上出现的违法性民事强制执行的另一种类型就是有些法院内部出现的违法性民事强制执行。这种 ‘执行乱’ 现象的出现，增加了 ‘执行难’的难度，影响了 ‘执行难’ 的解决。”^[33]正如学者所指出的：“当前民事 ‘执行难’ 现象无法有效缓解，与 ‘执行乱’ 息息相关。从近年来的民事执行申诉案中，我们不难看到以下现象：被执行对象确有错误，执行财产错误，执行手段粗暴，滥用拘留、罚款等强制措施，任意变更执行主体，执行过程中乱收费，个别法官侵吞执行款，为相关人员通风报信等等，而由此涉及的被查处的执行人员也有增无减。”^[34]为了提高执行工作效率，尽量满足当事人的需求，满足社会的需要，社会也呼吁亟待解决这俩问题。

2.带动了执行权配置研究

执行权的配置有两重含义：一是讨论研究我国民事强制执行权应当由法院行使，还是交给行政机关行使，笔者认为可以称之为执行权的法院外部配置。二是讨论研究根据我国民事诉讼法规定，由法院行使的民事执行权应当由哪几部分权力构成，笔者认为可以称之为执行权的内部配置。

关于执行权的外部配置讨论，理论界及实务界形成两种不同的观点：一是执行权仍然应当由法院行使，二是执行权应当交由行政机关行使，或者在法院之外由国家另行设置专司民事强制执行的行政机关行使。

研究执行权的性质，带动了执行权在现代国家权力架构中配置的研究，学者们纷纷研究如何合理配置执行权，以期科学有效地行使执行权能。执行权应当交由行政机关行使的观点曾经比较流行。“近些年来，由于民事案件 ‘执行难’ 问题的凸现，学界在民事执行理论的研究中，将目光投向民事执行权配置这一直接关系到国家机关权力分工的问题。并试图在界定民事执行权性质基础上，审视民事执行权配置的合理性问题，思考我国民事执行体制和民事执行机构改革。” 关心我国民事强制执行改革与发展的学者纷纷撰文献计献策，为解决我国 “执行难” 和 “执行乱” 寻求去疾良药。20世纪90年代，学界一度误言国外90%以上的国家执行权均非由法院行使，而是由法院外的警察或其他机构行使，这一判断似乎使我们在黑暗中看到了光明，似乎为困扰我国的 “执行难” 找到了良方——将执行权从法院交出来，交由行政机关或公安机关行使的观点纷纷涌现。“执行难是中国司法的一个老大难，一般都搞执行大会战，常动用武警战士，但其根源是什么？根源是执行权属于行政权，根本不应该由法院来行使，法院行使执行权只会使法院更加不独立。” “由于我国的刑罚执行机构设在行政系统，相应地，我国的民事、行政判决和裁定的执行机关亦应设在行政系统。”

后来，持执行权仍然应当由法院行使观点的学者，通过具体阐述、分析外国执行权行使、配置的立法例，逐渐澄清了国外执行权大多数由行政机关行使的错误认识，方使执行权应当由行政机关行使的外部配置论热潮冷静下来。(www.xing528.com)

执行权的外部配置问题也是审执分离的问题，即审判权与执行权的分离不仅是指两权各自分别由法院不同机构行使，而且还应当将执行权从法院分离出去，将审判权交由法院行使，执行权交由行政机关行使。

关于执行权的内部配置讨论，是指执行权由法院专门的执行机构行使，但是 “为了促进执行权的公正、高效、规范、廉洁运行，实现立案、审判、执行等机构之间的协调配合，完善执行工作的统一管理”，^[35]应当将执行权分权运行。关于执行权下可以分为哪几部分子权力，理论界提出了二分说、三分说、四分说几种不同观点。二分说认为执行权应当分为执行实施权和执行裁决权两部分，分别运行。三分说认为执行权应当分为执行实施权、执行命令权和执行裁决权三部分。四分说认为执行权应当分为执行调查权、执行命令权、执行实施权、和执行裁决权四部分。^[36]对执行权的内部分权配置，我国人民法院进行了几年的改革试验。2011年最高人民法院印发的 《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》 中将执行权分为执行实施权和执行审查权，确定了我国人民法院执行权的分权运行机制，并确定 “执行实施权的范围主要是财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项。执行实施权由执行员或者法官行使”。“执行审查权的范围主要是审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项。执行审查权由法官行使。”^[37]

3.打开了执行权与审判权界线问题之门

执行权性质研究带动了沉寂的强制执行法学研究，通过对执行权性质的剖析，强制执行学术视野豁然打开。在这个发展的进程中，执行权与审判权的界限问题被提出并日益突出，两者之间的不同属性、不同职能在理念上日益清晰。“审执分离” 已经超越了以往简单的同一审判员不得同时也是执行员，不得既负责审判案件又负责执行的简单问题。问题研究进入执行程序中引发的争议，有些是否应当由审判权裁判，即是否应当由发生争议的当事人或案外人提起诉讼解决？并且进一步提出，哪些异议或争议应当由执行机关行使执行权裁断？哪些异议或争议应当由法律设计诉讼救济途径，予以诉讼救济？

对执行程序中发生的问题，应当以提出程序救济还是实体救济来解决的问题的阐述，在我国诉讼法学领域，最早的以常怡教授主编的 《强制执行理论与实务》 为代表。该书 “执行救济” 之 “执行异议” 中，提出执行异议应当是指案外人对执行标的物提出的实体权利主张，法律应当以诉讼的方式予以救济。但是，当时我国民事诉讼法未设置这种救济途径。作者提出应当参照德国民事诉讼法的规定，允许案外人进入诉讼。^[38]然而，由于当时科研条件局限，作者将执行救济之诉与执行根据错误应当再审混同，仅着眼于因执行根据错误引起了案外人异议的案件。

执行程序中发生的问题，应当通过程序救济还是实体救济的问题，若干年后引起了最高人民法院的关注。最高人民法院在研究制定 《执行规定》 时，有专家学者提出了应当考虑给予当事人或案外人诉讼救济的主张，但是最终未被采纳。^[39]