执行权性质的不同观点

关于执行权的性质，即执行权的定位，理论界主要有以下几种不同观点：

1.司法权说

执行权的概念在我国法学界提出得比较晚，对其性质的研究也比较晚。早期学界对执行权性质的认识，多数人认为属于司法权，现在仍然有很多人持司法权说，但是，早期的司法权说的与后期的司法权说的内容有所不同。因此，有学者将不同时期的司法权说分类，分为 “传统的司法权说” “修正的司法权说” “新司法权说”。^[3]

“传统的司法权说” 受泛司法权说的影响，认为司法权是一个内容十分广泛的概念，是指包括我国公安机关、检察院、法院、仲裁委员会、公证处、监狱管理机关等与执行法律、实施法律措施有关的组织机构所享有的权力。强制执行权是由人民法院所行使的强制性权能，是我国 《民事诉讼法》 规定的由人民法院行使的权能。人民法院是我国的司法机关，人民法院享有当然的司法权。因此，强制执行权的性质属于司法权，强制执行行为属于人民法院行使司法权的司法行为。

更有甚者认为，因执行权由人民法院行使，强制执行规范规定在我国 《民事诉讼法》 之内，执行权属于司法权，而人民法院是行使审判权的国家机关，因此执行权实际上又具有审判权的性质。目前持这种观点的学者仍然不少，持这种观点的学者大多没有充分论证司法权的范畴，仅以司法权的传统学说为基础研究执行权，得出的结论就会有问题。

“修正的司法权说” 虽然也认为执行权属于司法权，但是这种观点是在剖析执行行为的基础上提出来的。此说认为执行行为可以分解为单纯的执行行为和执行救济行为，故而执行行为可以分为行政行为和司法行为，单纯的执行行为为行政行为，执行救济行为为司法行为，因此执行权包含司法权和行政权两方面的内容。尽管许多执行行为具有行政行为的特点，但是从整体上看执行行为应属于司法行为，执行权应当属于司法权。^[4]

这种学说提出于十几年前，当时，我国学界对执行法学的研究刚起步不久，对执行法学一些理论认识难免有局限性。这种学说看到执行过程中有执行救济行为的发生，但是局限于当时我国 《民事诉讼法》 和执行司法解释中关于执行救济的制度虽然有规定，但尚未形成一个完整的体系，理论界对执行救济的认识尚不清晰，对执行救济的定位尚不准确，法院执行人员对当事人提出的执行救济不分实体与程序，均有权裁判，因此，将法院执行人员对执行救济的裁判行为不分实体问题还是程序问题视为应然，在此基础上得出上述结论，有失偏颇。

有一种不同于上述两种司法权说的 “新司法权说”，该说采广义的司法权概念，认为执行权应当是由法院行使的，有别于法官审理裁判诉讼案件的审判权的，属于司法权的权能，是 “司法权下的独立于审判权的一项法院强制权”。^[5]理由有二：一是民事执行法律关系，即执行机关与被执行人之间关系具有多面性，与一面关系 （或线性关系） 的行政法律关系有天壤之别。二是民事司法权是一个复合性的权力体系，除审判权外还包含了民事执行权。即使在西方法治国家中，司法权并非单一的审判权，而是一个内涵丰富的权力体系，包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力。^[6]对此，有学者进一步提出 “强制执行是司法行为而非行政行为”，“强制执行的性质是司法而非行政。因为：第一，强制执行原则上采取消极主义，非依申请不得启动，可依申请人的处分而中止、终结，不同于行政行为的积极主义；第二，执行法律关系是三方关系、三面关系，不同于行政行为是两方关系、两面关系；第三，强制执行作为纠纷解决末端程序，其目的和功能依然是解决纠纷，而非像行政那样是为了管理和秩序；第四，强制执行行为不具有可诉性，一如法院的审判行为，而不同于行政行为。”^[7]

这种可以被称为 “新司法权说” 的学说比较有道理，此说将法院的权能归属于司法权，在这司法权之下包含有审判权、执行权以及为审判和执行必需的辅助性权能。其审判权中包括诉讼事件审判权和非讼事件审判权。

2.行政权说

行政权说看到了执行行为与法院裁判行为的本质区别，他们在分析比较司法权与行政权的区别的基础上提出了执行权属于司法权的观点。这种观点一度成为热点，虽然有其不足之处，之后又受到一些学者的反对，但是对强制执行理论的研究和发展起了推进的作用，激发了学界研究执行权的热情。他们认为执行权的行使与审判权的行使有质的不同，执行以执行实施权行使为主，故属于行政行为性质。持行政权说的学者对行政权的认识又有不同之处，因此有学者将不同的行政权说分为 “传统的行政权说” 和 “修正的行政权说”。^[8]

“传统的行政权说” 早于 “修正的行政权说”，自然如此。传统的行政权说认为执行工作与审判工作不同，执行人员执行法院的判决的行为属于行政活动，与行政行为性质相同，还提出 “我们应当看到，作出司法判决是司法行为，然而执行判决却是一种行政行为”，进而得出结论 “因此，合理的制度安排应当是，法院只管判决，而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成”。^[9]

传统的行政权说产生的历史背景：执行难成为社会所关注的问题，成为法院亟须克服的痼疾，大家纷纷为之献计献策。理论界出现一种观点，认为在有些国家法院判决是由警察局执行，或者由法院之外的机构执行的，这种做法值得我国学习，有利于避免司法腐败，有利于调动行政机关的力量，增强执行力度等等。学者们提出了各种改革方案应对 “执行难”，不少学者提出改革现行执行机构在法院内的设置，将执行权交给行政机关、公安机关或者司法行政管理部门实施的 “良方”。又如有的学者这样认为：“执行权本质上是行政权，根本不是司法权，这个观点如果不确立起来，执行活动搞得再扎扎实实也是一种畸形的怪胎。执行为什么是一种行政行为呢？首先很简单，从英文administrative power字面上理解，执行的权力就是一种行政权；再一点，执行权具有司法权所不具备的特征，比如主动性、单方面性，甚至于对公民权利的主动限制，而且是以不开庭的方式来进行的，各方也不一定都参与，总之是一种非常主动性的，能够积极地介入社会生活、干预民事经济法律关系的一种活动，哪有司法权的半点性质？所以说，执行难就难在定位错误。以美国为例，美国的联邦系统有联邦执行官，各州有各州的执行官，都设在法院之外。我们从来没有听说过美国联邦最高法院的九名大法官为执行难而操过心。”^[10]这种学说在提出不久后就遭到质疑。反对者认为，在我国，将对裁判文书的执行权交由法院之外的行政机关去执行会有种种不便、不利、弊端，弊大于利。不应将司法权简单等同于审判权，因为司法权是一个内涵丰富的权力体系，包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力，即使在西方国家也是如此。在西方，通常法院不仅行使对诉讼案件的审判权，还行使非诉讼案件裁判权，以及不动产登记权等非讼事件处理权。其次，如果将执行权定位为行政权，将执行机构设在行政机关内，将导致国家权力分配的严重失衡，特别是在中国，行政机关行使民事执行权必然造成行政权的过度膨胀，会进一步贬损人民法院的司法权威，损害执行效率。另外，域外民事执行立法和实践充分证明了执行权的司法性特征。域外执行体制模式，无论是集中法院一元模式还是分散法院与法院外的二元模式，其重大的执行行为、巨额财产的执行、其他财产权的执行、执行裁决事项等几乎被法院垄断；而法院外的执行员或行政官员只能介入价值较低的动产的执行，行政官员需要取得法院的命令后才能实施执行行为。^[11]

反对者还纠正了这种观点所依赖的根据，指出主张 “传统的行政权说” 的是对外国执行机关设置的认识有误。一是误认为英美法系国家由警察来执行民事判决，警察是独立的执行机构，其实不然。在英美国家司法权威高于行政权威，警察执行判决是在法院的命令下进行的，并非警察独立行使民事执行权。二是误认为瑞典和瑞士这两个国家的执行体制为大陆法系国家执行体制的代表，其实也不然。这两个国家的执行权由行政机关实施，执行机构为行政机关仅是特例，而这种特例产生于它们独特的社会和地理背景。它们人口稀少，人口密度小，民事诉讼案件数量也相对较少，执行案件更少，人居集中，由行政机关享有执行权较之由各个法院分别执行效率更高。^[12]

“修正的行政权说” 与 “传统的行政权说” 立足点不同，“修正的行政权说” 立足于执行权由法院实施，而非立足于执行权应当改革由行政机关行使。该说认为执行权 “既包含司法权性质的执行裁决权，也包含行政权性质的执行实施权。而且从本质上说是一种行政权”。^[13]

笔者认为这两种行政权说的出现时间间隔不久，前者难以成为传统学说，根据其所表达的内涵，称之为 “早期的行政权说” 与 “修正的行政权说” 为宜。“早期的行政权说” 立足于执行权机构应当改革设置在行政机关内，由行政机关享有执行权，幻想以此革除现行执行制度的缺陷、弊端和执行难的痼疾。但是，其理论根据不足，甚至根据错误，误以为国外执行机构多设在法院外、行政机关内，对我国法院所处国家政权体系中的实然地位的状况未予充分考虑，过于乐观并充满幻想。“修正的行政权说” 有其合理性，持这种观点的学者看到了执行权不同于司法权的特性，看到了其与行政权相同的特性。(www.xing528.com)

3.行政权与司法权双重属性说

一些既不赞同司法权说，也不赞同行政权说者认为：“强制执行权在国家分权 （分工） 属性上具有司法权和执行权的双重性。在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。”^[14]持这种观点的学者借鉴国家分权理论，分析研究并指出司法权与执行权是各具有不同特征的国家分权，认为 “司法权由法院行使，但并非法院行使的所有权力都是司法权”。强制执行工作中的部分职权具有司法权的特点，例如外国法院法官下达执行令状；我国法院执行人员发出执行通知，特别是我国法院执行法官对执行中的各种异议作出裁决。^[15]持此说的学者还认为强制执行工作中的部分职权还具有行政权的特点，例如调查被执行人财产、指令协助执行单位协助执行等执行行为。因此，强制执行权具有司法权和行政权的双重属性。^[16]

4.二重权力说

严仁群教授在其2006年完成的博士论文中提出了 “二重权力说”，这是一种不同于 “双重属性说” 的学说。此说认为民事执行权由执行实施权与执行裁判权两部分构成。执行实施权分为简单的执行实施权和复杂的执行实施权两种。简单的执行实施权是一种单纯的负责具体执行事务实施的权力，例如送达执行文书、命令、通知、催告等，实施扣押、搜查或拘留，进行拍卖、变卖，办理证照转移、过户等行为。行使这种简单的执行实施权不涉及对复杂事项的判断。而复杂执行实施权则涉及对当事人的请求、执行程序的进行等事项的准予、决定、命令或裁决等等。执行裁判权是指对执行程序中发生的涉及当事人、案外第三人实体性纠纷和程序性纠纷居中裁断的权能，这种权力是一种司法权。^[17]

以现在学界对法院执行程序中所行使的各种权力的性质的通说看，这种观点有严重的缺陷，该学说将执行程序中涉及审判权，应当通过行使审判权解决的争议，例如案外人异议之诉、许可执行之诉、分配方案异议之诉、债务人异议之诉等归于执行权之下。2006年我国 《民事诉讼法》 执行程序部分尚未修改，1年之后修改的 《民事诉讼法》 在执行程序中增加了案外人异议之诉，再1年之后，最高人民法院作出 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 执行程序若干问题的解释》，增加规定了许可执行之诉、分配方案异议之诉。修改之后，不仅在学术上开始纠正以往执行权与审判权界限混乱的认识，明确了执行中实体性争议事件应当通过行使审判权解决，程序性事件由执行法官解决；而且立法和最高人民法院司法解释的修改弥补了以往的缺陷，规定了以往我国民事诉讼法从来没有过的几个执行救济之诉。但是，“二重权利说” 也指出了执行中发生的有些争议属于实体性争议，应当通过行使裁判权解决，却将此种的裁判权归属于司法权。如果就此打住就对了，然而，该学说却将执行中的这两种权力一并纳入民事执行权之内，认为 “民事执行权的内容比较丰富，现行司法解释中对它作了两分法的划分，即一是执行实施权，一是执行裁判权”。^[18]这种观点令人感觉存在逻辑上的问题。

5.司法行政权说

与 “行政权与司法权双重属性说” 不同的是 “司法行政权说”。该学说代表学者认为：执行行为具有不同于审判行为的行政性，而民事执行的目的在于强迫债务人履行债务以实现债权人债权；执行人员的职责就是依法将执行根据的内容付诸实现以保护债权人的利益；执行人员围绕执行根据确定的义务，主动采取强制性措施，强制债务人履行义务，与审判行为完全不同。民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特征，但是其又异于一般意义上的行政行为，因此，“可以得出民事强制执行是一种以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为，即是一种司法行政行为”。^[19]

“行政权与司法权双重属性说” 的特征是认为执行权同时具有两种不同属性，而 “司法行政权” 说的特征是认为执行权具有一种属性——行政权，是大司法权概念下的行政权。关于司法权范畴下的行政权，学者蒋惠岭首先将其定义为：“法院的司法行政是指为法院实现宪法赋予的审判职能而存在的行政作用。” 然后指出：“在某种程度上，审判权与司法行政权在性质上同属于大的司法权的范畴，有时是不可分的，有相当一部分司法行政工作是在同一个法院或统一的法院系统控制之下。”^[20]常怡教授和崔婕教授的上述观点就是在肯定学者蒋惠岭观点的前提下论证分析的结果。

6.不确定说或不能独立存在说

“不确定说” 是一种观点，没有形成学说。持这种观点的人认为：“执行工作中体现的国家权力不能独立存在称为强制执行权，它是依附于执行依据作出时所体现的家权力性质的。如果执行依据是法院的生效判决，那么执行生效判决的国家权力如同作出生效判决的权力的性质一样，属于司法权，后者是前者的必然延伸，在执行中没有国家权力的配合，作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行依据是行政处罚或处理决定，那么执行行政处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚或处理决定的权力一样，属于行政权，没有强制执行予以保证的行政权也是不完整的行政权。”^[21]

这种观点鲜有人赞同，因为它将法院的强制执行权割裂开了，使一种权力在不同客体下变幻出不同的性质，合理性不足。另外，如同介绍此观点的刘瀚、张根大先生否定此观点时所指出的那样，法院的执行依据，除了法院自己作出的裁判文书和行政机关作出的法律规定由法院强制执行而非行政机关自己执行的行政处罚决定和行政处理决定以外，尚有仲裁机构作出的仲裁裁决和公证机构作出的赋予强制执行效力的公证债权文书，难道说法院强制执行这些执行依据时所行使的权力还会摇身一变演化为仲裁权和公证权吗？显然不可能。

7.司法权与行政权交叉地带边缘性权力说

这是谭秋桂教授提出的一种学说，早在2001年，谭教授在其 《民事执行原理》 一书中提出 “民事执行权大概是处于行政权和司法权之间的权力”。^[22]2003年他在其 《民事执行权定位问题探析》^[23]中进一步指出：民事执行权“既不是纯粹的司法权，也不是完全的行政权，而是一种相对独立的国家公权力，它在国家权力结构中介于司法权与行政权之间，具有明显的边缘性”。谭教授认为：民事执行权是一项相对独立的，处于司法权和行政权边缘地带的边缘性公权力。“分权的相对性决定了纯粹的司法权和纯粹的行政权可能发生交叉，进而形成该两种权力的 ‘中间地带’，民事执行权恰好处于这种 ‘中间地带’ 而成为一种相对独立的国家权力；民事执行权与司法权、行政权的区别，决定了民事执行权既不是纯粹的司法权，也不是纯粹的行政权，它既不依附于司法权而存在，也不依附于行政权而存在，在国家权力体系中具有相对独立的地位。”^[24]此说声明执行权非三权之外的 “第四权”，“第四权” 是对此说的误读。此说的前提是立法、司法、行政三权分立，但是这三权并非绝对界限分明，三者之间有交叉地带，“分权的复杂性和困难性决定了分权不可能是绝对的，只可能是相对的”。^[25]

笔者赞同上述第五种学说——司法行政权说，理由是：可以肯定法院所享有的权力不仅仅是以裁判为目的、特征的司法权，法院同时必然享有一定范围内的行政权，以助力司法权的运行。这种司法行政权可以称为法院司法的行政权，更便于理解。