非讼程序审理现代争讼案件的基本原则及展望

1.职权审理原则与处分权主义、辩论主义、当事人进行主义并行

适用非讼程序的现代争讼案件，其性质仍然是诉讼类案件，因此仍然可以并且应当适用诉讼程序中的处分原则 （处分权主义）、辩论原则 （即辩论主义，并非我国立法中的辩论权原则）、当事人推进诉讼程序原则 （当事人进行主义）。但是，在适用非讼程序审理此类案件时，因为此类案件的特殊性质、非讼程序的特点，这些诉讼原则的应用必然受到一定的限制。

（1） 非讼程序中的处分原则与职权审理原则。在诉讼程序中，当事人享有充分的处分权利，职权干预只是在必要时才予以启动。所以，处分原则是民事诉讼的基本原则。在非讼程序中，当事人的处分权利则要受到法院较多的职权干预，其处分权利的自由度受到限制。这是因为，适用非讼程序的争讼案件，往往具有很强的社会性、伦理性和保障性，此类案件的当事人或者关系人的自由处分权限，在实体法中就受到了很大的限制。因此，在非讼程序中对其处分权予以限制也就顺理成章、理所应当了。所以，虽然我们可以说，在适用非讼程序审理争讼案件时，实行职权原则与处分原则并行，而在实际运用中，则以职权原则为主兼顾处分原则。

（2） 非讼程序中的辩论原则与职权审理原则。国际学界所称的辩论 （主义） 原则，是一种约束性原则，是指法院的审理和裁判活动受当事人诉请、抗辩及辩论范围的限制，法院不得越权、不得超范围行使审判权和裁判权。这是法治国家在诉讼程序中普遍采用的基本原则，是当事人主义最核心的内容和根基。利用非讼程序审理争讼案件时，辩论原则仍然应当坚持，否则，必将动摇当事人主义的根基。但是，非讼程序处理争讼案件时，其辩论原则的运用与在诉讼程序中是否完全相同？答案是否定的。笔者认为，有一定区别。基于对社会利益和公序良俗的考量，基于对争讼案件当事人、关系人及案外人利益的特殊保障考量，利用非讼程序处理争讼案件时，辩论原则的运用必将受到一定的限制，比如涉及家事纷争中的妇女、儿童、残疾人等弱势群体利益的特殊保护时，法院在审理和裁判中可以适当突破辩论原则的限制。但是，这种现象应该是一种特殊的制度安排，属于辩论原则的例外规定。所以，在审理争讼案件的非讼程序中，实行辩论原则与职权原则并行，但在实际运用中，则是以辩论原则为主、以职权审理原则为例外。

（3） 非讼程序中的当事人推进程序原则与职权审理原则。当事人推进程序原则，即当事人进行主义，是民事诉讼中的又一个重要原则。如本文之前所述，当事人在推进诉讼程序中的作用是占据绝对的主导权和影响力的。

我们知道，在民事诉讼程序中，不告不理是基本原则，即法院不得依职权启动任何诉讼程序。在非讼程序中虽然存在一些特殊现象，存在法院依职权启动程序的立法例，比如德国 《家事案件与非讼案件程序法 （2008年颁布）》第2章 “第一审程序” 中规定的非讼程序启动有两种形式：申请人申请启动非讼程序 （第23条）；经建议人建议法院依职权启动非讼程序 （第24条）。但是该法典在争讼案件的相关规定中，并没有关于法院依职权启动程序的规定，反而规定家事争讼案件都应当由当事人申请 （或起诉） 才能启动。

我们能否依此认定在审理争讼案件的非讼程序中，也是实行比较纯粹的当事人进行主义的呢？其实不然。在日本，2011年以后，一般非讼案件程序和家事案件程序实行分别立法，即 《非讼案件程序法》 与 《家事案件程序法》 （也译作 《非讼事件程序法》 与 《家事事件程序法》）。其 《家事案件程序法》 虽然脱离了 《非讼案件程序法》 下位法的地位，处于与 《非讼案件程序法》 同阶位的独立地位，但从其整体规定和具体制度上看，仍具有非讼程序的特点和本色。在其家事争讼程序的规定中，有一个特别值得注意的制度：调停制度（类似我国的法院调解制度）。其家事调停制度有两个特别的规定：其一，可以调停却未经调停程序的案件，法庭可以依职权中止审理程序，提交法院设立的专门的调停委员会调停；其二，法庭审理争讼案件过程中，认为可以调停的，随时可以依职权启动调停程序。^[61]调停及调停程序，究其实质，仍然是非讼行为和非讼程序，国际法律界尚没有把它归为诉讼程序的。

据此，我们有理由相信，在审理争讼案件的非讼程序中，实行当事人推进程序原则与职权审理原则并行。但是在实际运用中，则由法庭依据法律规定、视具体个案的情形、具体程序环节的需要，来裁量确定究竟是优先适用当事人推进程序原则，还是优先适用职权审理原则。

2.不公开审理原则

从德国和日本的立法例看，无论是一般非讼案件，还是家事案件 （含争讼案件），都采用不公开审理的方式。所以，在适用非讼程序审理争讼案件时，实行不公开审理原则。其具体法理，与古典非讼案件不公开审理基本相同，不赘述。

3.言辞审理原则

近年以来，德日相继修订非讼案件程序和家事案件程序法典。其修订中的一个非常重要的变化，就是开始重视非讼程序关系人的听审权，并强调言辞审理。但是，在一般非讼程序中，特别是在古典非讼案件的审理中，并不强制适用言辞审理原则。而在家事案件的审理程序中，几乎每一种家事案件都强调听审当事人或关系人。所以，在家事案件的审理中，特别是在争讼案件的审理中，实际上已经普遍增设了言辞审理的规定，并成强行性适用的趋势。

本文从争讼案件的当事人程序权益保障角度出发，从便于法院全面查明案件事实的角度出发，从处理争讼案件的审判效果出发，强调适用非讼程序或者类似程序的争讼案件，必须坚持言辞审理原则。至于，家事案件及其他涉及重大权益的非讼案件，是否适用言辞审理原则，则由法律作特别规定或交由法官对个案裁量适用。

小结

非讼程序立法中内设基本原则条款，有利于弥补立法之不足，有利于指导法官依法审理和裁判相关案件。

适用非讼程序审理的古典非讼案件和现代争讼案件的性质差异很大，审理原则必须加以区分。

本文关于探索并论证审理非讼案件的分类基本原则的观点未必完全妥当，旨在抛砖引玉，欢迎各家批评指正。

* 刘芝祥，中国政法大学民事诉讼法研究所副教授，法学学士。

[2] 商务印书馆编辑部编：《辞源》 （修订本），商务印书馆1983年版，第2886页。

[3] 商务印书馆编辑部编：《辞源》 （修订本），商务印书馆1983年版，第2886页。

[4] 《辞海》 编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第385页。

[5] 商务印书馆编辑部编：《辞源》 （修订本），商务印书馆1983年版，第2879页。

[6] 杨荣鑫：《杨荣鑫法学文选》，中国政法大学出版社2011年版，第39页 （原载于 《中国当代社会精华》，黑龙江出版社2001年版）。

[7] 非讼案件一词，在日本汉字中表达为非讼事件。我国台湾地区由于被日本殖民时期较长，学者多遵从日本汉字的表达习惯。我国有些学者认为，有些申请确认的事件，不属于案件，故一概使用非讼事件的表达方式。笔者认为，递交法院审理的所有事件都是案件，案件的提法也符合我国立法的习惯。笔者的观点获得留日博士、资深民诉法学者张弘教授的认可。

[8] 在大陆法世界里，1806年颁布的 《法国民事诉讼法》 是世界上第一部成文的民事诉讼法典。在英美法世界里，民事诉讼程序制度的演进与发展是经历数百年时间渐进完成的，其现代民事诉讼制度改革比较具有标志性的事件是：1848年美国 《纽约州民事诉讼法典》 （史称菲尔德法典）。1938年美国《联邦民事诉讼规则》、1933年英国颁布的三部程序法 （《统一诉讼程序法》 《不动产时效法》 《民事诉讼程序法》）。

[9] 迄今有文字可考的第一部成文法典、公元前450年古罗马颁布的 《十二铜表法》 第5表已有“继承与监护” 等具体的非讼程序制度规定。

[10] 非讼程序的设计理念 （价值追求、程序原则等） 其实是多元的，尤其是部分现代争讼案件开始适用非讼程序以来，这种现象日益明显。但它们有些共同的追求，比如都适用职权审理原则。然而，简便快捷是自古以来非讼程序的优先理念。

[11] 参见王强义、宋军：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第73页。

[12] 目前，国内学界对非讼程序的定义主要有两种：其一，是从现行法典出发，认为非讼程序是指法院审理非讼案件所适用的特别程序 （王强义、宋军：《民事诉讼特别程序》，中国政法大学出版社1993年版，第98页）；其二，是从完善程序制度的角度出发，认为非讼程序就是法院用以解决民事非讼案件的审判程序 [蔡虹：“非讼程序的理论思考与立法完善”，载 《华中科技大学学报 （社会科学版）》2004年第3期]。笔者比较赞同蔡虹教授的观点。

[13] 参见李德顺：《价值论——一种主体性的研究》 （第3版），中国人民大学出版社2013年版，第13～18页 （该书的核心思想最早现于李德顺1986年的博士论文）。李德顺的价值哲学思路，从其先后出版的同类著作中可见端倪：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版；《价值论》 （第2版），中国人民大学出版社2010年；《新价值论》，云南人民出版社2007年版；《价值论——一种主体性的研究》（第3版），中国人民大学出版社2013年版。但笔者并不完全赞同李德顺教授的 “价值实践说” 的观点（笔者持修正的 “价值观念说”），特别不赞同他关于价值客观性的论述。

[14] 张珂：“洛采：20世纪德国哲学的关键因素”，载中国社会科学网：http://www.qstheory.cn/freely/2014-12/15/c 1113645137.htm，访问日期：2017年8月4日。

[15] 赵修文、童世骏：《马克思恩格斯同时代的西方哲学——以问题为中心的断代哲学史》，华东师范大学出版社1994年版，第568页。

[16] 韦朝烈：“价值哲学的兴起——从洛采到尼采、文德尔班和李凯尔特的哲学思想之路”，载《中山大学研究生学刊 （社会科学版）》 （第22卷） 2001年第1期。

[17] 江畅：《现代西方价值理论研究》，陕西师范大学出版社1992年版，第37～38页。

[18] [德] 文德尔班：《哲学史教程》 （下），商务印书馆1993年版，第466～473页。

[19] [德] 文德尔班：《哲学概论》，转引自王玉樑：《价值哲学》，陕西人民出版社1989年版，第36页。

[20] [德] 李凯尔德：《论哲学的概论》，转引自赵修文、童世骏：《马克思恩格斯同时代的西方哲学——以问题为中心断代哲学史》，华东师范大学出版社1994年版，第583页。

[21] [德] 李凯尔德：《文化科学和自然科学》，涂继亮译，商务印书馆1986年版，第128～129页。

[22] 在李德顺和肖建国那里，两者可以互相转换。（参见李德顺主编：《价值学大词典》，中国人民大学出版社1995年版，第695页；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第64～65页。）

[23] 按照李德顺教授的观点，某某价值与某某的价值是有精细的区别的。比如，法律价值与法的价值，前者仅仅是指满足人的法律需要，后者是指法律作为客体能够满足人的什么需要。（参见李德顺：《价值论——一种主体性的研究》 （第3版），中国人民大学出版社2013年版，第77～81页。） 但法律学者对此区别基本不予理会，常常将两者通用。例如，张文显的 《法哲学范畴研究》 （修订版） （中国政法大学出版社2001年版）、卓泽渊的 《法的价值论》 （法律出版社2006年版） 等等。这些著作中基本对这两种用法未予区别。笔者对法律价值与法的价值习惯性的通用不持异议，并且也不同意价值满足人的需要说。(www.xing528.com)

[24] 卓泽渊认为，法的价值的研究源起于古希腊和古罗马。（卓泽渊：《法的价值论》 （第2版），法律出版社2006年版，第21～22页。） 严存生认为，法的价值的研究，只是近代西方学者发起的。（严存生：《法的价值问题研究》，法律出版社2011年版，第16～21页。）

[25] 张文显：《法哲学范畴研究》 （修订版），中国政法大学出版社2001年版，第187～189页。

[26] 据李德顺教授介绍，到了18世纪，休谟和康德先后提出了 “实然” 与 “应然” 的事物的因果性与人的目的性、事实判断与价值判断的划分。这种区分后来多用 “存在与价值” 或 “事实与价值”来表示。休谟和康德实际上确立和推广了哲学上的价值概念，使之具有形而上的意义。（李德顺：《价值论——一种主体性的研究》 （第3版），中国人民大学出版社2013年版，第3页。）

[27] 国内许多学者都这样认为，比如张文显：“根据这一基本思路和马克思主义一般价值观，可试把法律价值界定为 “在人 （主体） 与法 （客体） 的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。”（张文显：《法哲学范畴研究》 （修订版），中国政法大学出版社2001年版，第192页。） 法的价值的“有用性” 的定义，偏重经济学的本意，可能受实用主义哲学的影响，脱离了价值哲学的主流；“有用性” 的界定，否定并掩盖了法的价值 “应然性” 的特征，并且混淆了法的目的与法的价值的区别 （笔者认为，法的目的才是法的 “有用性” 的直接体现）。

[28] 国内一些学者秉着阶级斗争的哲学以及法律为统治阶级服务的观点，强调法律价值的阶级性。（比如张文显：《法哲学范畴研究》 （修订版），中国政法大学出版社2001年版，第193页。） 笔者反对关于法的价值的阶级性论述，认为，既然我们的所有法律都有与其他国家互联互通的必要性和可能性，我们就必须抛弃阶级论，选择人类共同的法律价值观念。

[29] 国内学者一般只承认法的价值对法的评价功能，不承认法的价值在指导立法上的功能。

[30] [英] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第5页。

[31] [英] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译、郑成思校，中国法制出版社2004年版，第2～3页。

[32] 国内一些学者，一方面基本赞同或直接借鉴境外学者的论点，另一方面又高调批评境外学者的观点。比如，“笔者认为秩序、正义、自由和效益应作为法律的基本价值”。（张文显：《法哲学范畴研究》 （修订版），中国政法大学出版社2001年版，第195页。） “但是，由于他们是在唯心主义的或剥削阶级偏狭的价值观的指导下进行价值研究的，所以，总是在抽象的人性、情感、公平、正义等观念圈子里打转而很少有所前进。” （张文显：《法哲学范畴研究》 （修订版），中国政法大学出版社2001年版，第191页。）

[33] [英] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第45页。

[34] [美] 约翰·罗尔斯：《公平原理》，牛津大学1992年版，第150页，转引自 [英] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第203页。罗尔斯在 《正义论》 （中国社会科学院出版社2009年版） 第196页也有类似的论述。

[35] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第27页；陈瑞华：“程序价值理论的四个模式”，载 《中外法学》 1996年第2期；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第2～3页。

[36] 季卫东：“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”，载 《中国社会科学》 1993年第1期 （其于 《比较法研究》 1993年第1期上刊发的 “程序比较论” 与前文是内容相同的同一篇论文）。

[37] 陈瑞华：“刑事审判原理论”，中国政法大学1995年博士学位论文 （后由北京大学出版社于1997年同名出版）。

[38] 肖建国：“民事诉讼程序价值论”，中国人民大学1999年博士学位论文 （后由中国人民大学出版社于2000年同名出版）。

[39] 肖建国教授在 《民事诉讼程序价值论》 （第6～7页） 中，表面上认可程序本位主义，但其所列的五点理由，均不能自圆其说，更无法以理服人。在该书其后的篇章中，参照其他学者的观点，作者把民事诉讼程序价值区分为：目的性价值 （内在价值），包括自由、公正和效益等具体形态；工具性价值 （外在价值），包括实体公正、秩序等具体形态 （参见 《民事诉讼程序价值论》，第95～99页）。笔者不甚同意其套用法理学者对法价值的一般区分 （目的性价值与工具性价值），更反对其把效益价值与公正价值并列，同时也反对其把自由价值列为民事诉讼的核心价值 （本文其后将进一步论证）。

[40] 姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第5页。

[41] 麦考米克：“作为既成事实的法律”，在爱丁堡大学的就职演说，1973年版，第28页。（转引自 [英] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第306页。）

[42] 陈桂明、李仕春：“诉讼法典要不要规定基本原则——以现行 《民事诉讼法》 为分析对象”，载 《现代法学》 2005年第6期。

[43] 赵蕾：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013年版，第72～89页。

[44] 蔡虹：“非讼程序的理论思考与立法完善”，载 《华中科技大学学报 （社会科学版）》 2004年第3期。

[45] 王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第108～109页。

[46] 廖中洪：“制定单行 《民事非讼程序法》 的建议和思考”，载 《现代法学》 2007年第3期。

[47] 安晨曦：“中国民事非讼程序法的构建”，载 《西华大学学报 （哲学社会科学版）》 2014年第5期。

[48] 姜教授的原文为文言文，较难阅读。此为笔者阅读原文后据其本意概括。内地一些学者引用姜教授观点，不是没有阅读原文，就是没有读懂原文，故多引用错误。

[49] 姜世明：《非讼程序新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第14～38页。

[50] 姜世明：《非讼程序新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第34页第63注释。

[51] 姜世明：《非讼程序新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第32页。

[52] 姜世明：《非讼程序新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第34～39页。

[53] 20世纪90年代，北京市高院正义路礼堂举办过一场中德法律界的高层研讨会，德国专家对中国学者提出的德国是职权主义诉讼模式的说法，当场予以有理有据的长篇反驳。笔者当时在场听得真真切切、句句入耳。但是国内的学者多年仍然坚持这种无稽的论调，近几年才有所改观。

[54] 《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017年版，第30页。

[55] 《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017年版，第199页。

[56] 邱联恭：“诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能”，原载 “民事诉讼诉讼法学会”：《民事诉讼法之研讨 （二）》，三民书局1990年版，第440页。（转引自赵蕾：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013年版，第83页。）

[57] [日] 新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第289～291页。

[58] 《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017年版，第193页。

[59] 姜世明：《非讼程序新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第31页。

[60] 《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017年版，第32页。

[61] 参见 《日本家事案件程序法》 第三编 “家事调停程序的有关规定”。（《德日家事事件与非讼事件程序法典》，郝振江、赵秀举译，法律出版社2017年版，第304～318页。）