非讼案件审理原则及展望

1.职权审理原则

我国学界在过去相当长的时期内，曾经把大陆法系一概贴上职权主义的标签，经过这些年的中外学术交流和研讨，终于弄明白这是一个错误的认识。^[53]但是，这也未必是个完全的错误，只是把局部的立法主义以偏概全地推及所有大陆法的法典和整个法系了。在大陆法系的证据制度和非讼程序制度中确实存在着一些比较明显的职权主义倾向。主要大陆法系国家在审理古典非讼案件时，就是以职权主义为基本原则的。非讼程序奉行的职权审理原则，体现在以下两个具体原则上：

（1） 职权探知原则。在大陆法系国家的民事案件的审理中，法官对于案件事实的获得，主要有两个渠道：当事人举证或者法官依职权调查。在民事诉讼案件的一般审理程序中，法官通常不会主动调查案件事实，而是由当事人承担举证负担并相互质证。只有在特殊情形下，法官才会主动依职权开展对事实和证据的调查或核实。因此，在民事诉讼的事实和证据调查方面，主要实行当事人主义 （原则），职权探知不是其主流。

与此相反，在非讼程序中，尤其是在审理古典非讼案件时，法官对案件事实的获得，主要采取职权探知的方式。法官主动调查、核实案件事实和证据，是审理古典非讼案件的常态。因而，职权探知就成为审理古典非讼案件的基本原则了。究其原因在于古典非讼案件往往没有双方当事人，因此，没有双方质证的环节，更没有对方反证的环节。况且，古典非讼案件的申请人常常与申请的事项具有相当的利害关系，这样的申请人客观上是有可能存在误导法官的动机和可能性的。如果法官不对申请人陈述的情形和提供的证据进行认真细致的调查、核实，就无法正确判断该事实是否属实，很有可能会据此做出错误的判断和裁决。

法院审理非讼案件实行职权探知原则，是有相当的立法例依据的。比如，在德国的 《家事案件与非讼案件程序法 （2008年颁布）》 第26条中规定：“为确认对裁判具有重要意义的事实，法院可依职权进行必要的调查。”^[54]日本的 《非讼案件程序法 （2011年颁布）》 第49条第1款规定：“法院应当依职权进行事实调查，并且依据申请或者职权进行认为有必要的证据调查。”^[55]

（2） 职权进行原则 （职权推进程序原则）。一般认为，在民事诉讼程序中，实行当事人进行主义 （原则），即对诉讼的提起、进行、中止或撤回等事项，当事人有绝对的主导权和影响力。在多数国家，这种当事人进行主义是在法官的诉讼指挥权之下实施的，特殊情形下法官有一定的干预权。只不过，在充分尊重当事人处分权的基础上，这种干预权力很小，有时显得微不足道。

19世纪末20世纪初，随着诉讼迟延现象的日益显著，法治国家开始谋求程序推进中的法院作用。发展至今，在程序进行方面，强化职权主义的做法渐成趋势。但是，在民事诉讼程序中，推行职权进行主义有悖于当事人主义的初衷和立场，对其只能做些微调整和微平衡。而在非讼程序中，这种理论和立法找到了出路。法院在审理非讼案件时，“原则上不承认当事人任意停止非讼程序，尤其就职权事件，法院进行程序之主导权更为凸显。非讼程序中职权进行主义的采用，颇能迎合迅速处理非讼事件的特殊要求，具有重要意义”。^[56]

与诉讼程序相比，非讼程序中的诉讼指挥权更加强势。诉讼指挥权的内容主要包括谋求程序进行的行为、对期日中辩论及证据调查的整理、案件审理方法的变更及整理、释明权以及有关促进诉讼及解决方法的措施。^[57]

在非讼程序的职权进行原则的实施过程中，有两点特别值得注意：其一，该原则不仅适用于古典非讼案件，也常常适用于非讼程序中的现代争讼案件；其二，法官应当适时、适当地对关系人进行释明并听取关系人的意见，以防止裁判突袭、防止错判。

2.不公开审理原则(www.xing528.com)

对公开审理，素来有两种理解：其一，对当事人或者关系人公开；其二，对社会公众公开。法院审理案件当然应当对当事人公开，这是不言而喻的。在学理上，这个问题通常划入言辞审理、合法听审权等范畴，并不将其列为公开审理的内容。公开审理一般只是指法院开庭审理诉讼案件时，应该对公众开放，允许公众旁听，这是公开审理的本意或者基本内容。有些教材和著作将其进一步解释为，允许记者或媒体采访，这是对公开审理的另一种误读。一般法治国家，记者只能与普通公众一样进入法庭旁听，没有摄影、拍照、记录的特权 （个案经法庭特别允许的除外）。各国诉讼法基本都规定，在审理民刑案件的诉讼程序中，公开审理是基本原则、不公开审理是例外 （民刑诉讼法分别都有一些特别规定的例外）。

与此相反的是，在审理古典非讼案件的非讼程序中，不公开审理是基本原则，而且基本没有例外。这不仅仅出于非讼程序简便、快捷的程序需要，更出于古典非讼案件一般都没有公开审理的必要，而有些涉及隐私的案件就更不能够公开。诉讼程序中的诉讼案件公开审理是程序正义和公平的价值体现和需求，是置庭审于民众监督之下的需要。古典非讼案件一般只是出于预防、照护、公信力加持等因素考虑，通常没有上述的价值考量。

但是，无论是诉讼程序还是非讼程序，无论是公开开庭审理还是不公开开庭审理，法院的所有裁决都应当公开公示，不得仅仅置于密卷存档，这是出于正当法律程序的考量。

综上，公开审理有两个指标：公开开庭审理、公开裁判文书。不公开审理只是不公开开庭审理，但仍必须公开裁判文书。诉讼程序中的诉讼案件一般公开开庭审理，非讼程序中的古典非讼案件则一般不公开开庭审理。以上立论，有以下立法例可资佐证：日本的 《非讼案件程序法 （2011年颁布）》 第7节“非讼案件的审理等” 之第30条明确规定，“非讼案件程序非公开进行”。可见，日本在非讼程序的审理中，是以不公开审理为基本原则的。该法在该条款后面补充了一个尾巴：“但是，法院可以允许其认为适当的人旁听”。^[58]笔者的理解是这不属于例外的规定，只是一个特别规定，因为这种做法并未使庭审对公众全面开放而致公开审理的地步。

3.书面审理原则

众所周知，在法治国家的民事诉讼法中一般均规定，审理民事诉讼案件时，以言辞审理为基本原则，以书面审理为例外 （我国仅在第二审中有此例外，有些国家则在第三审中才有此例外）。民事诉讼实行言辞审理原则及其制度，是法治国家的强制性规定。

法院在适用非讼程序审理古典非讼案件时，是否必须以言辞审理为基础，目前没有一个国家对此有全面的强制性规定。“就此，在非讼程序中并未有法律作一般性明文宣示，仅在部分规定要求讯问关系人，而与直接审理主义相连接时，乃较能解为言辞审理主义之适用程序。而一般为保障关系人听审权或法院为调查事实所须之通知关系人陈述意见，除非系以传讯方式，否则，似亦未排除当事人书面陈述之可能。”^[59]

在审理非讼案件时，究竟是采用言辞审理原则，还是采用书面审理原则，在学界是有一定的争议的。还有一些意见认为，应该采用言辞审理原则与书面审理原则并用。在并用的学说中又可以区分：言辞审理原则与书面审理原则并行论，言辞审理原则为主兼采书面审理原则论，书面审理原则为主兼采言辞审理原则论，等等。

笔者认为，在审理古典非讼案件时，法院应该以书面审理为基本原则，以言辞审理为例外。理由如下：其一，言辞审理原则最核心的含义在于，只有经过言辞辩论的事实及其资料才可以作为裁判的依据。古典非讼案件中，一般是不存在双方当事人的，无从对案件事实及诉讼资料进行言辞辩论。在非讼程序中，一般未经言辞辩论的所有资料均可作为裁判的基础，即全部的书面资料均可以作为裁判依据。其二，言辞审理原则的另一个含义是，当事人应当到庭听审，法庭应对诉讼资料予以当面的言辞讯问。而在法治国家的非讼程序中，只有在部分的程序中，对比较特别重要的事实才传讯关系人当面讯问。非讼程序法并不要求所有案件的关系人均出庭接受当面的言辞讯问。对一些重要的事实，法庭可以依据职权探知原则，自行调查、核实，并不必须讯问关系人。其三，法治国家在审理非讼案件时，并不一味追求书面审理原则，必要时也规定关系人须到庭听审。比如德国的 《家事案件与非讼案件程序法 （2008年颁布）》 第33条规定：“当有助于阐明案情时，法院可以命令参加人亲自出席期日并听审参加人。” 第34条规定：“在下列情形下，法院应当听审参加人本人：（1） 为保障参加人的法定听审权而有必要时；（2）本法或其他法律对此有规定时。”^[60]从这些规定看，至多只是对书面审理的例外规定，并不具有全局性，并不涉及全面强制关系人到庭听审，也无任何意思表示采用了书面审理与言辞审理并重或并行的一般性规定。因此，审理古典非讼案件时，以书面审理为基本原则、以言辞审理为例外或补充的立论是可以成立的。