非讼程序基本原则概述：民事诉讼法学发展与走向

1.非讼程序基本原则的基本原理

成文法典究竟要不要明确内设基本原则条款，在学者中曾经有过不同的意见。反对者的主要理由是：第一，法的基本原则滥觞、基本制度粗疏，导致法官裁量权过大，不利于大陆法国家成文法制的制定和实施。第二，“基本原则只具有指导立法的功能，不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能。同时，诉讼法典规定基本原则，与程序法定主义和严格规则主义相冲突，加大了立法成本和将来修改法典的难度；……（而且） 把目前学界在基本原则上的重大分歧带进法典中去。”^[42]

笔者认为，以上观点尽管有一定道理，但是也存在矫枉过正、因噎废食的问题。基本原则滥觞、基本制度粗疏、法官裁量权过大，固然应当预防和避免。基本原则不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能的现象，也是不可容忍的。在法律的现实世界里，有两种现象是常态发生的：其一，法律规则总是滞后于现实社会关系的发生和发展，不可能超前于现实；其二，法的制定还不可能做到尽善尽美、面面俱到，总有表达不清、考虑不周之处。在这两种情形下，法官没有现成的、具体的法律条文可以适用，如果没有法定的基本原则条款指导和规制法官，任其凭空造法，岂不更加危险，司法尺度将更加难以得到统一，公正的法的价值将更加难以得到实现。

法的基本价值作为一种法的理想，比较注重宏观的社会效果，因而比较抽象。作为承载法的价值理念的基本原则，是对法的价值的具体化，其主要功能在于指导更加具体化的法的制度的制定、实施和修正。日本和我国台湾地区把我们所说的基本原则称之为立法主义，道出了基本原则的基本功能。基本原则实质上就是对基本制度背后的立法宗旨、立法原理的抽象 （与法的基本价值的抽象性相比，还算是比较具体的）。但是，日本和我国台湾地区的说法偏于狭隘，限缩了基本原则的功能，笔者不能完全认同。

在成文法中直接明确内设基本原则是必要的，在民事诉讼程序法内设法定的基本原则，也应当没有任何例外。基于民事诉讼程序与非讼程序的巨大差异，其基本原则也有很大的不同。笔者认为，与诉讼程序制度和实体法律制度比较而言，非讼程序制度更需要基本原则的指导，主要理由如下：第一，各国的非讼程序制度的规定起初都比较简单，这应该与非讼程序追求简便、快捷的程序效果有关；另一个原因是，由于非讼程序制度的立法普遍晚于诉讼程序，非讼程序制度往往是以诉讼程序为样本，简化而成的。第二，非讼程序制度中常常夹杂着部分实体法的规范，这部分的实体规范比起民法等实体法的精细立法技术有较大差距，比较粗疏，往往给予法官较大的自由裁量权。第三，由于非讼程序自身的特殊性，决定其不能完全照搬其他法律原则和制度的规定。

2.非讼程序基本原则的学界构论

我国内地目前还没有明确、完善的非讼程序制度立法，更没有专门的非讼程序基本原则的规定。我国学者关于非讼程序基本原则的论述，有的是依据我国特别程序，有的是参照国外立法，且多从应然性角度展开畅想。学者的论述各有不同，归纳起来，主要有以下几种学说：二原则说、三原则说、四原则说、七原则说。

持二原则说的是赵蕾博士，她认为：非讼程序的基本原则是以职权主义为主线展开的，具体包括职权探知主义和职权进行主义两个原则。^[43]持三原则说的蔡虹教授认为，非讼程序基本原则应该包括：职权原则、书面审理兼言词审理原则、不公开审理原则^[44]。持四原则说的学者主要有四位：王强义研究员、郝振江博士、廖中洪博士和安晨曦博士，他们四位的观点既有相同点、也各有不同点。王强义研究员早在20世纪80年代就对特别程序和非讼程序已经有了相当的研究心得，其总结了四项外国立法中的原则性规则：不公开审理原则、兼采言辞审理原则与书面审理原则、职权原则、申请人负担费用原则 （王强义的四原则中，费用负担是基本制度不是原则，故实际上与蔡虹一致）。^[45]郝振江博士认为，非讼程序的基本原则应该包括：职权主义 （原则）、不公开审理及书面审理原则、保障关系人程序基本权原则。廖中洪博士认为，非讼程序基本原则应包括：职权探知主义、程序特定主义、不公开审理主义、国家干预主义四原则；^[46]安晨曦博士认为，非讼程序基本原则包括：职权主义、相对非公开审理主义、书面审理主义、国家干预主义四原则。^[47]持七原则说的是我国台湾地区的学者姜世明教授。姜教授从德国和我国台湾地区非讼程序立法现状出发，总结了以下七个基本原则^[48]：职权原则 （程序开启、程序标的、程序终结、裁判变更）、职权探知原则、职权进行原则、书面审理或言词审理原则、间接审理或直接审理原则、不公开审理为主原则、争讼案件相宜适用非讼程序原则。^[49]

本文认为，确定非讼程序基本原则，应该从四个方面考量：其一，在广义诉讼程序中，明确区分非讼程序基本原则与诉讼程序基本原则；其二，在非讼程序中，明确区分审理古典非讼案件的基本原则与审理现代争讼案件的基本原则；其三，从非讼程序的立法目的、功能和价值取向考察；其四，不拘泥于我国目前的制度，立足于非讼程序的发展趋势，立足于法治国家先进的立法技术，特别是要参考德、日等国最新的非讼程序制度和家事程序制度。

目前，学者们在总结非讼程序基本原则时，基本都没有对适用非讼程序的两种不同性质的案件做出明确的区别。有的学者虽然隐约意识到这两种案件的基本原则应当有所区别，但往往予以混合论述，使得作者容易误写，读者容易误读。

本文认为，法院在适用非讼程序审理古典非讼案件时，应当坚持以下三个基本原则：职权审理原则、不公开审理原则、书面审理原则。

法院在适用非讼程序审理现代争讼案件时，应当坚持以下三个基本原则：职权审理原则与处分权主义、辩论主义、当事人进行主义并行；不公开审理原则；言辞审理原则。

3.非讼程序基本原则分类构论(www.xing528.com)

（1）本文确立审理古典非讼案件三原则的理由：

第一，确立非讼职权审理原则。对此各家学说均无异议，但具体内容有一定分歧，主要分歧在于，“职权探知” 和 “职权进行” 这两个内容是单独设立，还是合并到 “职权原则” 之中。姜世明教授将其分别划为三个具有职权内容的原则，对古典非讼案件的审理原则和现代争讼案件的审理原则未加明确区分，其文意上比较繁复，常常穿越于两种类型的案件。本文认为，二者既然都是法院职权项下的内容，合并较为合理，更为符合逻辑。至于职权原则与处分权的关系，这不是审理古典非讼案件需要考虑的问题，应当列入现代争讼案件审理原则内讨论。

第二，确立非讼书面审理原则。诉讼程序中，只有特殊情况下才会采取书面审理，而在非讼程序中一般情形下都可采用书面审理。各国非讼程序的立法例中，并不强调必须言辞审理，通常采用书面审理还是言辞审理由法官视具体案件需要裁量进行。但 “其裁量基准何在？系以讼争性凸显为基准或以涉及人之自由或身份等类似重大法益为基准？恐须进一步提出精确之权力行使界限为准”^[50]。蔡虹、姜世明两教授关于书面审理和言辞审理并重或选择适用的主张，实际上通盘考虑了古典非讼案件和现代争讼案件的审理。如此考量不是很恰当，这里只需考虑古典非讼案件的审理需求，现代争讼案件的审理需求应当另行区别考量。遇有涉及重大法益的非讼案件如何处理？笔者认为，为保证法官正确裁判，此类案件可以在立法中予以例外处理。此种例外处理，不是处理古典非讼案件的主流原则。

第三，确立非讼不公开审理原则。与民事诉讼程序以公开审理为原则相反，民事非讼程序以不公开审理为原则，这与非讼案件的公益性、隐私性、非争议性有关，也与非讼程序的快捷、简便、随时进行有一定关系，更与非讼程序实行书面审理原则有直接联系。

笔者反对前述学者将其他原则列为非讼程序基本原则，理由如下：

第一，间接审理不宜作为非讼程序的基本原则。所谓间接审理，是指 “容许由审理法院以外之人 （法院或机关） 听取辩论或调查证据，并基于其报告而为裁判者，乃间接审理主义”^[51]。如果把间接审理作为原则性规定，法院自己不审理案件，动辄委托他人审理，这样很难保证办案质量，是非常危险的举动。如果只是作为一般性规定，已然具有怠于行使审判权的嫌疑了，若作为基本原则规定，更是万万不可。值得注意的是，此种情形在我国内地现行立法和司法中已有表现，比如委托调查，但委托的主体只限于法院，一般不能委托其他机构；再比如委托调解，法院自己不行使调解职能，却委托其他机构或人员进行调解，简直荒唐之极！

第二，国家干预不宜作为非讼程序的基本原则。首先，国家干预理论是在否定公法、私法区分的基础上的原苏联的传统理论，已不适用于现代法治国家；其次，职权原则在法治的基础上可以替代部分所谓国家干预的功能。所以，现在重提国家干预老调，完全没有必要。

第三，保障关系人程序基本权也不宜作为非讼程序的基本原则。现代法治国家确实在保障非讼程序的关系人的程序基本权方面做出了很大的立法改进（比如德国、日本）。但这种立法上的改进有两个主要原因：其一，较多的家事案件特别是争讼案件进入了非讼程序，这种改进实为适应审理这类案件的需要；其二，原来非讼程序关系人权益保障和救济不足，改进是为避免重大法益的损害。但这个问题不是审理非讼案件的普遍性问题，只需要在立法中做出一般性制度安排或者特殊案件中的特别安排即可，没有必要列为一般非讼案件审理的基本原则。

（2）本文确立审理现代争讼案件三原则的理由：

为了借助非讼程序及其法理所具有的 “弹性、合目的性及裁量权等特质”，争讼案件开始适用非讼程序的立法例越来越多。而这些被日本和我国台湾地区学者称之为 “真正争讼案件” 的现代争讼案件，因其本质上具有很强的争讼性，所以在适用非讼程序时，难免也还需要运用诉讼程序中的一些基本原则。这就出现了境外学者所称的 “程序法理交错适用” 的现象，即法官根据案件审理的需要，选择或交替适用非讼程序的基本原则和诉讼程序的基本原则。^[52]当下有不少学者，对此状况不加具体区分，试图用一套基本原则适用于所有应用非讼程序审理的案件，这在法论上说不通，在实务中也行不通。

本文据此提出，法院在适用非讼程序审理现代争讼案件时，应当遵循以下基本原则：职权审理原则与处分权主义、辩论主义、当事人进行主义并行；不公开审理原则；言辞审理原则。以下篇幅将予进一步论证。