非讼程序与特别程序：发展与走向

1.特别程序与非讼程序的纠缠

在民事诉讼法典中专门设立特别程序以替代非讼程序的国家和地区很少，世界上只有：苏联 （已解体）、俄罗斯、意大利、中国 （民国时期、共和国时期） 有这样的规定。其中，已经完全放弃专门的特别程序立法模式的有：自称承继中华民国法统的我国台湾地区。^[11]我国现行民事诉讼法典中特别程序规定的设置，受民国时期和苏联时期的立法模式影响颇深。

我国现行民事诉讼法典特别程序规定的主要内容，与德国、日本以及我国台湾地区在专门的非讼程序法典中规定的部分内容类似，但现行特别程序适用的案件范围很窄而且程序规范性也远不及这些国家和地区。即便与仍然坚持特别程序立法模式的俄罗斯相比较，在内容、范围和规范上也无以望其项背。

此外，督促程序、公示催告程序究竟是否属于非讼案件？应否适用非讼程序？其与非讼程序、特别程序之间有何关联？在这些问题上也常存困惑，有讨论的必要。目前，各国立法并不完全相同，有的将其列入非讼程序法典，有的在民事诉讼法典里单独规定；有的将其归入非讼程序，有的将其归入其他程序。这就形成了特别程序、非讼程序、其他类似程序在立法模式上的纠缠不休状况。

2.特别程序是非讼程序的异化

特别程序是对非讼程序的异化，其主要表现有三：

其一，程序名称的异化。在汉语的使用习惯里，特别与一般相对应。民事程序中的一般程序，应当是指最经常、最广泛使用的处理争讼案件的诉讼程序。然而，非讼案件也是比较广泛、较常发生的民事案件。从这个意义上讲，处理非讼案件的程序似乎并不特别。如果只有诉讼程序可以称之为一般程序，那么所有其他程序就都可以称为特别程序。唯独把这几类案件的程序称为特别程序，不符合汉语使用的常态。

其二，程序内容的异化。细察我国特别程序，有一种争讼案件夹杂其中：选民资格案件。这不仅不是寻常意义上的非讼案件，而且也不是民事案件。有关选举的案件，应属于宪法诉讼案件。这就使得我国的特别程序显得特别别扭。教科书上一方面要大讲特别程序的特点是一方申请、独任审判、一审终审、不适用再审等等，另一方面又每每需要重申这些个特点不包括选民资格案件。(www.xing528.com)

其三，程序容量的短板。特别程序除了并不特别的一般性弱点外，还存在容量有限的缺陷。首先是适用案件的范围容量有限。虽然近几年修订民事诉讼法典时，为适应司法实践的需要，已经在特别程序中增加了两种类型的非讼案件，但还是有更多的非讼案件没有纳入 （比如监护案件、强制治疗案件等等）。其次，其程序制度的简陋导致适用面偏窄。现代法治国家，非讼程序适用范围日渐扩展，一些新的非讼案件和一些传统的争讼案件也开始准用非讼程序。就我国目前超简化的特别程序立法状况，根本无法适应这样的变化。

3.特别程序的归位之路

法律制度为了适合本国本地区的情况，保持一定的优良特色是必要的，但是，我们也不能因为过分地强调本国特色而拒绝跟随正常的世界潮流。我国的特别程序就存在并行于世界正常潮流的问题：参照法治国家的立法经验，重设并整合非讼程序制度体系。具体立法建议及论证在本文的制度部分详述 [非讼程序理论与制度探讨 （下）]。

可以预见，非讼程序制度的完善和整合，必将使我们的程序制度乃至法律制度整体产生大的飞跃式提升效应。目前，我国司法改革中遭遇的许多瓶颈难题，实际上都与非讼程序制度的缺陷有关，比如法官员额制度改革中发生的审判资格问题、登记立案制度改革面临的 “案多人少” 的灾难、家事审判改革面临的审判程序制度的限制等等。容后细述。

小结

非讼程序是指法院处理民事非讼案件及部分争讼案件的简便快捷的裁判程序，其与诉讼程序等一并构成民事审判程序的有机组成部分。^[12]这里之所以强调非讼程序之审判程序的性质，是因为在非讼程序适用过程中审判权的配置比较强力，职权主义是其普遍原则和基本特色。从各国立法例观察，在非讼程序制度中，除了比较讲求简便快捷之外，还强调法院职权审理，以达到一定的社会效果。此外，非讼程序虽然注重简便快捷，但不是简易程序，更不是有些学者提到的略式程序。简易程序是审理诉讼案件的通常程序的简化，不适用于非讼案件。略式程序是国外学者对简化程序的通称，不能作为非讼程序的代称。