民事非讼程序与非诉程序简介

1.非诉与非讼的法律词义辨析

诉与讼这两个汉字，自古以来，常常一并使用。例如，《后汉书·陈宠传》：“西州豪右并肩，吏多奸贪，诉讼日百数。” 《辞源》 对诉讼的解释：“因纷争告于官署，以分曲直。”^[2]此意义沿用至今。古今的区别在于：我国古代诉讼多民刑不分，现代则区分为民事、刑事、行政等诉讼形式；我国古代告之于官府，地方上没有专门的法院系统，现代有完善的司法系统。

诉与讼分别使用时，是有一些细微差别的。诉，在我国古代法制史上意为控告，类似现代诉讼中的起诉、上访、上告的意思。例如 《汉书·成帝纪》 鸿嘉元年诏：“刑罚不中，众冤失职，趋阙者告诉不绝。”^[3]再如，《旧唐书·张镒传》：“自此奴婢复颜，狱诉稍息。”^[4]诉的古意至今仍在使用，只是诉的法律意义更加多义了，如狭义的诉 （某个具体的诉求或案件）、广义的诉 （当事人向法院提起的一般意义上的请求） 等等。在我国古代法制史上，讼有两个含义：其一，作诉讼案件解。例如，《周礼·地官·大司徒》：“凡万民之不服而又狱讼者与有地治者，听而断之。” 其二，作民事诉讼解 （我国古代虽然没有民、刑诉讼的程序之区分，但在诉讼性质上已经有了初步区分），古人在前述条目的注解中说明 “争罪曰狱，争财曰讼” （东汉郑玄注）。^[5]在我国现代民事诉讼意义上，讼的含义与古代没有很大的区别，只是相较彼时 “争财为讼”的狭窄范围，现代争讼的范围扩展到了人身以及其他权益。

古汉语的使用习惯为，诉与讼常通用，也经常通作诉讼之简称。例如，《论语·颜渊》：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。” 这种通用，是否意味着非诉与非讼也可以通用？从前述引证与论述可以看出，非诉与非讼实际上是既有联系又有区别的。非诉，可作不起诉、不诉讼解；非讼，既可作不诉讼解，也可作不争讼解。由于现代法律的遣词用语特别需要含义明确、精准，故，去其同义、用其异义，现代意义自明：非诉作不诉讼解，非讼只作非争讼解。那么，不诉讼与不争讼有什么不同呢？不诉讼就是不使用诉讼形式解决争端，不争讼则专指没有争议的案件。在现代民事诉讼程序制度中，争讼案件与非讼案件，不是诉讼与不诉讼的区别，而是有争议的民事案件与没有争议的民事案件的区别。没有争议的民事案件，通常没有双方当事人，只有一方当事人向法院提出申请，法院用裁判确认是否存在某种法律事实。

2.非诉程序与非讼程序的异同

基于上述论证与解读以及学界的一般认识，非诉程序是解决民事争端的非审判程序，而非讼程序则是法院审理非争议的民事案件的审判程序。

两者的主要共同点：都是为了解决民事案件，都适用民事程序制度。按照先师杨荣鑫先生的观点，民事程序制度是个系统工程，诉讼程序、仲裁程序、调解程序、公证程序等程序制度，都是解决和预防民事纷争的程序制度，它们之间既相互配合、相互协调，又各自分工、各行其责。^[6]民事程序制度包括诉讼程序制度、非讼程序制度和非诉程序制度。非诉程序是除诉讼程序和非讼程序之外，所有解决和预防民事纠纷案件的程序制度的总称。(www.xing528.com)

两者的主要区别：其一，处理的案件性质不同。古典的非讼案件^[7]是没有争议的民事案件 （但现代的非讼程序也适用于解决一部分有争议的民事案件），非诉案件一般都是有争议的民事案件。其二，适用具体程序不同。各国的非讼案件一般都适用专门的非讼程序制度 （有的包含在民事诉讼法中，有的单独立法），非诉案件则适用各种具体而不同的非诉程序。其三，程序性质不同。非讼程序属于司法审判程序范畴，非诉程序中只有仲裁程序属于准司法程序范畴，其余均不属于司法程序。其四，适用的主体不同。非讼案件只有法院可以审理，非讼程序只能由法院依法适用；非诉案件的当事人可以自由选择不同的主体解决，不同的主体 （如仲裁机构、调解组织、公证机构等） 分别适用不同的非诉程序制度。

3.非诉程序与非讼程序的混淆与纠正

当代法律文献中，非诉与非讼、非诉程序与非讼程序混淆使用的情况时有发生，尤其严重的混用发生在两个方面：其一，是在对国外文献的译介上；其二，是在一些知名学者的著述中。这两种情况下的混淆，后果特别严重，对后生学者的误导作用特别大。混用的原因也可以归类为两个方面：其一，对古汉语诉与讼通用的误解；其二，对现代民事程序制度汉语用词的无知。

古汉语中虽然诉与讼常常可以通用，但非诉、非讼的使用极其罕见，更不存在非诉与非讼的通用。古汉语中经常使用的是 “无讼” 一词。无讼就是没有诉讼、没有人告状喊冤、没有人上访，最早是作为理想的社会模式提出的。无讼作为国家和地方治理的最高境界，一直为我国古代统治阶级所推崇，以至于最后演变成为考核官员政绩的重要指标之一。官员们为了保住乌纱帽，也就逐渐使这个理想化的境界变了味，压制争讼、控制上访的手段层出不穷。所以说，古代汉语中无讼与现代汉语中的非讼，表达的意思完全不同。

现代汉语中的非讼案件主要是指法院审理的没有权利争议的民事案件；非讼程序则是审理这种案件的程序制度。古汉语中的无讼与现代汉语中的非诉，虽有联系，但也不完全相同。现代汉语中所称的非诉，是作为一个法律概念存在的，其实则是非诉案件和非诉程序的简称。非诉案件，更确切地说应该是指没有进入司法程序的权益争端事件；非诉程序则是解决这些争端的程序制度。近几十年来，国外倡导并盛行的替代诉讼的纠纷解决方式 （所谓的 ADR 方式），实际上就是非诉方式，而不是什么非讼的方式。这种方式与我国古代的无讼思想不谋而合，也与我国早期就开始盛行的人民调解等模式相互契合。无讼与非诉在理念上也有根本的区别：无讼强调的是因社会和谐而没有争讼、没有上访的理想，非诉是为了迅速疏导争端、减少诉讼之累、预防各种争端的社会治理工程及其相关的制度安排。