民事再审主体改造的发展和走向

1.提起民事再审主体制度基础的改造

争议的解决方式应当与所解决的争议的性质相适应，一种法律争议的解决方式，也应当与该法律争议的性质相适应。不同的诉讼对象，其诉讼程序的具体设计也是不同的，我们所知的三大诉讼方式和程序就是根据各自不同的实体法律领域的争议性质即不同的诉讼对象来设计的。民事诉讼作为解决民事争议的主要形式，也必须与民事法律关系争议的质的规定性相适应。民事争议是关于平等主体之间财产关系和一定人身关系的争议。争议的主体之间是平等的，因为交往是以当事人独立意思自由为前提的。当事人的平等地位不过是为民事主体的意志自由制造条件。因此，平等的落脚点必须是在有关的当事人的意思自由上。

民法调整的社会关系的性质决定了民法的平等自愿这一 “公理性原则”，而民事法律关系的这种特性又决定了民事诉讼的特性，即平等民事主体之间的争议解决过程。实体法领域中的 “公理性原则” 也必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，主要体现在：当事人在民事诉讼程序中同样享有意思自治的权利。当事人不仅在实体法领域有权处分自己的实体权利，而且在诉讼领域也同样可以自由处分自己的实体权利。由于当事人在诉讼领域对民事权利的处分必须通过特定诉讼行为的实施来加以实现，因此当事人能够主动或被动、积极或消极地实施特定诉讼行为的权利也同样被法律所肯定，即肯定当事人对诉讼权利的处分。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配，民事主体对民事实体权利的自由支配也就不能实现。基于这一规范的重要性，现代民诉法均将处分原则作为民事诉讼的一项基本原则。

虽然我们承认处分原则是民诉法中的一项基本原则，审判监督程序却将处分原则排除在外。尽管没有学者提出审判监督程序在处分原则规制的范围之外，但是在我们的认识中，审判监督程序似乎是处分原则适用的例外情形。问题在于审判监督程序能够排除适用处分原则吗？再审案件如果只是一般的民事案件，那么在审判监督程序中与在一审程序和二审程序中一样，案件的性质并没有因为程序的不同而发生任何变化，不同之处仅在于前者的裁判已经发生法律效力，后者没有发生法律效力而已。

问题还在于，我们的审判监督程序是以国家干预理论作为制度基础的，而这种理念又是以有错必纠、实事求是的理论为基础的，因此，只要有错就要启动，至于这种纠错程序由谁启动就无所谓了。这里应当注意的是，一个法治国家恰恰必须考虑国家的机能、作用范围和方式。在民事诉讼中，错案是客观存在的，应当如何纠正错案则必须考虑民事诉讼的特性和民事案件的特性。民事诉讼要求充分体现当事人自治的特性。按照当事人处分原则，充分尊重当事人的意思，赋予当事人启动再审程序的权利，这样同样可以实现依法纠错的理念要求。

我们希望由法院主动提起审判监督程序或通过检察院提起抗诉启动审判监督程序，似乎是基于对当事人正当权利的 “关怀”，但实际上却否定了当事人的意思自治，而这种否定常常使我们处于尴尬的境地。诚然，在民事诉讼实践中，在当事人没有提出申诉以及当事人没有向检察院申请的情形下，法院主动提起审判监督程序、检察院主动提起抗诉的情形极少，但现行民诉法中既然存在这样的主动干预机制，就使这种主动干预成为可能。

也许有人会指出，已经生效的裁判确有错误，当事人没有申诉的，法院主动提起审判监督程序纠正有错误的裁判不是合理的吗？另外，虽有当事人申诉，但法院不理睬时，检察院提出抗诉也同样具有其合理性。

对于第一点，即当事人没有申诉的场合，不外乎有以下几种情形：其一，当事人知道裁判的法律后果，也认为确有错误，但权衡各种因素，最后选择不申请再审；其二，当事人没有意识到裁判有错误，也就不申请再审；其三，当事人认为裁判确有错误，基于外部压力，不申请再审。不管属于哪一种情形，从本质上看都是当事人的处分行为，法院不应当干预当事人的自由处分。另一方面，在当事人没有主张权利救济时，法院也不应当主动去纠正错误的判决，这是由司法裁判的消极性 （被动性） 所决定的。审判监督程序也是法院行使裁判权的体现，因此也应当得到遵循。如果裁判机关主动 “打抱不平”，那么裁判机关也就不再是裁判机关，而是行政机关或其他什么机关了，消极性是司法裁判机关的基本特性。对于检察机关的抗诉，将当事人申诉与检察院抗诉置于同等层面来考虑，同样是以确有错误为理由，为什么会因为主体的不同而有差异呢？虽然这里的一个认识是检察机关更具有可靠性，但问题在于两点：其一，实际上，检察院抗诉的理由依据 （包括事实依据和法律依据） 几乎全是由当事人提供的，因为检察院不是案件当事人，不可能对案件拥有更多信息，也不应当对民事案件动用侦查手段，检察机关不过是对当事人提供的材料进行判断而已；其二，没有理由证明检察机关的判断就一定比法院的更高明。

如果说检察机关的判断是基于外部审查，不受制约的话，法院对再审理由的审查也不是由作出裁判的原合议庭进行的，因此，抗诉成立的理由就显得很不充分，而且，民事检察监督同样有违民事诉讼中的当事人平等原则和处分原则。《民事诉讼法 （试行）》 颁布后，理论界还进一步讨论过检察机关是否应当提起民事诉讼和参与民事诉讼。赞成者的观点是：“我国民事法律关系、经济法律关系的主体，主要是全民所有制企业和集体所有制企业，它们的民事活动都会直接地或间接地涉及国家和社会的利益。社会主义的国家除了通过人民法院的审判活动对它们的民事活动实行干预外，人民检察院也应代表国家对它们的民事活动实行干预。”^[76]

2.取消法院依职权提起再审

法院依职权主动启动再审程序，既与司法的被动性和中立性不相符，也违背了诉审分立原则，还不适当地侵犯了当事人的处分权。在诉讼实践中，法院主动再审的案件在再审案件中实属少见，在理论上和实务上的弊端都很大。法院有这种权力，又没有相应的制约措施，这种权力就很容易被滥用，最终将是以法院而非以当事人为主发动再审。因而，取消法院依职权发动再审既合乎法理，又合乎实际。从实践看，由法院主动提起再审的案件大多也缘于当事人的申诉，很少是由法院自身发现 “确有错误” 而提起的。造成这种状况的原因不仅在于我国司法资源短缺，更是在于法院在发现自身判决存在错误时，基于错案追究制度和新的案件登记制度，会有掩盖错误的倾向，而且法院要考虑自身的社会形象和本身的司法权威性，在主动纠正自己作出的错误裁判上缺乏积极性和主动性，所以说，法律的这项规定没有存在必要，完全可以通过当事人提起再审之诉来替代。

此外，在司法实践中，各级法院也都想取消此项职责：原因在于：①法院依职权启动再审的权力已经成为有关机关和个人干预法院审判工作、妨碍司法独立的重要途径。②法院依职权启动再审的法律效果和社会效果都不好，有时反而会造成双方当事人均不满意的后果，扩大甚至激化矛盾。③法院依职权启动再审的权力如果继续存在，则我们所有试图建立再审之诉的努力都将付之东流。因为，即使当事人的再审之诉已经不符合法定条件，其仍可以通过各种途径达到启动再审的目的。④法院依职权启动再审也会给某些人以权谋私、滥用权力开启方便之门。

因此，人民法院依职权启动再审程序不符合民事诉讼法的基本原理和基本目标，而且实际效果和社会反响较差，可以考虑在将来的立法中取消法院依职权提起再审的规定。(www.xing528.com)

3.检察院抗诉制度的改革

我国现行民事诉讼法将当事人申请再审的事由与检察机关的抗诉事由同一化，诉权性再审与检察监督性再审是混同的。下一步，我国审判监督程序改革不仅仅是应当建立再审之诉制度，同时应将基于诉权的再审与基于检察监督权的再审各归其位，回归其本源特性。

第一，将申请再审程序与检察监督程序独立分章。刘家兴教授认为，在现行法规定的基础上，将章改为编，编名可为 “再审程序”，下设审判监督程序和当事人申请再审程序两章，细化各章的内容，采取双轨制的再审制度，这未必不是一种选择。^[77]将审判监督程序改为再审程序，再审程序只处理两类不同性质的民事案件，一类是基于法官行为导致裁判不公的案件，另一类是基于诉讼参与人行为及情势变化出现了导致必须改判的因素的案件。俄罗斯、越南等国的民事诉讼法也将这两类不同程序独立分章。《俄罗斯联邦民事诉讼法典（2002）》 第四编为 “已经发生法律效力的法院裁判的再审”，下分两章，即第四十一章 “监督审法院的程序”、第四十二章 “根据新发现的情节对已经发生法律效力的法院判决、裁定进行再审”。《越南民事诉讼法典 （2004年）》第四编为 “重新审理已经发生法律效力的判决、裁定的程序”，下分第十八章“审判监督程序”、第十九章 “再审程序”。

第二，管辖。申请再审案件应由原审法院管辖，这是各国再审之诉的一般规定。这是因为再审之诉是原审的继续，并不具有监督性。申请抗诉案件则应由原审法院的上级人民检察院受理、审查。现行民事诉讼法有关上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定进行抗诉的规定符合检察监督权的监督特性。

第三，申请时限的起算。再审之诉是根据新发现的事实和证据启动的，因此，申请再审案件的申请时限应当自当事人发现或应当发现再审事由之日起计算。检察监督权是对原审裁判是否合法的监督，因此，申请抗诉案件的申请时限应当自原判决、裁定生效之日起计算。

明确申请再审的 “补充性原则”。当事人提出的再审事由可以在原审中提出而没有提出或者已经提出而被原审法院驳回的，应不予支持。

第四，明确申请抗诉的诉权救济优先及消极行使诉权不予支持原则。除涉及国家利益、社会公共利益外，当事人无正当理由放弃上诉，对一审生效裁判申请抗诉的；未在法定期限内向法院申请再审，而向检察院申请抗诉的；申请再审被驳回后，无正当理由未在合理期限内申请抗诉的等，检察机关应不予支持抗诉。

4.赋予案外人提起再审之诉的权利

如果生效的民事裁判涉及当事人之外的其他人 （未参加已经终结的诉讼程序的案外人） 利益时，尤其是对案外人的利益带来不利影响时，案外人有无获得救济的权利？对案外人应当如何救济？这不仅是诉讼理论研究关注，也是司法实务迫切需要解决的问题。对于案外人是否应当获得救济，答案是不容置疑的，有权利就应当有救济，这是基本的诉讼理念。那么，对这一权利应当如何救济？这是我们应当研究的问题。笔者认为，案外人利益因确有错误的生效裁判受到损害的，只能通过再审程序解决，不可以也不应当有其他的救济渠道。因此，在将来的立法中，应当对现行民事诉讼法有关条款进行修改，赋予受到生效的错误裁判不利影响的案外人提起再审之诉的权利。

当然，案外人并不是在任何情况下都可以提起再审之诉的。案外人提起再审之诉应当具备一定的条件：①判决既判事项所涉之权利为该案外人管领、支配或保护，也就是案外人对判决既判事项有法律上的利益；②其应当参加先前进行的诉讼而非因自己的原因没有参加；③限于法律的规定或者生效裁判的效力，不能以起诉的方式获得救济；④关于该案的审理没有得到合理的通知，或者没有合理理由知道该案先前被审理；⑤该案审理已经终结，并且判决已确定。案外人提起再审之诉，必须同时具备上述各项条件，因为如果享有权利的案外人知道或应当知道该案先前正在审理的，其可以作为有独立请求权或无独立请求权的第三人参加诉讼，而不必后来又提起再审之诉。

如果没有参加先前的诉讼是出于案外人怠于行使权利，他就丧失了提起再审之诉的权利。有些实务部门的同志指出，在生效的判决中，由于案外人非原案件的当事人，以及我国实行两审终审制度等因素，案外人提出的再审之诉如果通过再审程序来处理的话，有可能剥夺当事人的诉讼权利，牺牲当事人的程序利益。因为，对案外人和原案的当事人而言，其提出的再审之诉是一个新的诉讼请求，如果由终审法院的上级法院直接审理，基于再审一般只能进行一次和再审裁判为终局裁判的规定，那么就案外人的诉讼请求而言，其实际上就变成了一审终审，这样显然与民事诉讼的基本制度是相违背的。

学者的这种担心并非没有道理，这确实是值得研究和探讨的问题。对于此种情形，可以考虑先由原终审法院审理，原终审法院可以生效裁判认定事实不清为由，撤销原一、二审判决，发回原一审法院重审，对一审法院作出的判决，当事人可以重新提起上诉。这样，案外人的实体利益和程序利益都能够得到保障。而在案外人明确表示放弃审级利益的前提下，由作出生效裁判法院的上级法院直接审理，作出裁判，也不失为解决此问题的一种方式。