再审启动主体的制度缺陷与发展方向

根据我国 《民事诉讼法》 第198、199、208条的规定，我国现行民事再审程序有三种启动机制。一是当事人申请再审程序，即当事人对已经发生法律效力的民事判决、裁定认为有法律规定的再审事由的，可以向原审人民法院或者其上一级人民法院申请再审，对于符合法定条件的申请，人民法院应当再审。二是人民检察院提起民事抗诉引起的再审程序，即最高人民检察院对各级人民法院发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有法定再审事由的，应当按照审判监督程序提出抗诉，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院均应当再审。三是人民法院主动依职权提起的再审程序，即各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

与其他国家 （地区） 的再审立法相比，我国提起再审程序的主体十分广泛。从表面上看，我国民事再审启动程序是相当完备的，当事人可以提出再审申请，经法院审查申请理由成立的，可以启动再审程序，人民检察院可以根据法律监督权启动审判监督程序，还有人民法院系统内部的审判监督程序。我们似乎有理由相信再审程序启动主体的广泛性可以更进一步保证错误得到纠正、司法公正和效率得到实现，但事实证明，现行再审启动程序不仅违背了民事诉讼基本法理，而且引发了司法实践中的诸多问题，成了再审制度立法完善的重点。

1.法院提起再审存在的问题

根据 《民事诉讼法》 第198条的规定，各级法院对生效的民事判决、裁定都有权提起再审。该规定当然有其理论渊源和现实理由，而且从立法者和学者的角度考察，其目的也是为了更好地实现公平和正义，使确有错误的民事判决、裁定得到最大限度的纠正。但事实上，这一规定不仅违背了民事诉讼基本法理，而且在实务上也产生了很多问题。

第一，法院依职权发动再审，与既判力原则背道而驰。根据既判力原则的基本精神，为了维护法的安定性、效率性，作出终局裁判的法院及其他法院不得随意对同一案件进行再次审理，以防止作出与终局裁判相矛盾的新裁判，保证生效判决的实际效力。如果赋予法院依职权发动再审的权力，法院认为裁判确有错误的即可重新启动审判程序，对案件进行再次审理。这样一来，当事人之间的法律关系及权利义务关系永远得不到确定，裁判的权威性也就荡然无存。

第二，法院依职权发动再审，有违程序公正。法院依职权发动再审，一方面使当事人申请再审而无法直接启动再审，从而影响再审功能的发挥，造成再审制度的混乱；另一方面，限制性条件还不十分完善，再审法定事由的语言表述还不十分明晰，再审申请的审查程序运作机制随意性很大，从而容易造成司法不公，也会为司法权力留下腐败的温床。

第三，法院依职权发动再审，会破坏已被接受的权利义务关系。法院发动再审不受时间限制，如果法院对一件判决已生效多年的案件进行再审，使得已经通过原有判决在案件双方当事人或第三人之间建立的权利义务关系发生改变，很有可能会造成司法资源的浪费，在一定程度上给案件当事人带来诉讼负担。因为结果改变的可能是存在的，这将十分不利于对法的稳定性和司法权威的保护。

第四，法院依职权发动再审，成了目前再审启动困扰各级法院的根源。根据山东省高级人民法院的统计，每年由于各级领导机关、各级领导过问而引发的再审案件数量，占再审案件总数量的72%以上，真正由当事人申诉、申请再审引发的复查案件数量仅占总复查案件数的20%左右，至于占再审数量的比例则更低。这一渠道为社会各界对司法机关施加影响提供了权力角逐的场所，也成了目前再审启动困扰各级法院的制度性根源。正因为法院依职权发动再审在理论上违背了不告不理、诉审分离、既判力等基本法理，在实践中造成了再审秩序的混乱、侵犯当事人的处分权、损害司法的权威性，加上没有法定事由的限制，使法院依职权发动再审完全失去了制度的控制与制约。所以，改变法院有权依其职权提起再审的制度也成了理论界的一致呼声。

2.检察院作为再审启动主体所存在的问题

根据 《民事诉讼法》 第208条的规定，最高人民检察院和上级人民检察院对生效的民事判决、裁定都有权通过抗诉的方式启动再审程序。关于检察机关的再审启动权问题，理论界与实务界均有争议。持肯定意见的人认为，检察院的抗诉监督作为一种事后监督，对保障民事审判活动的公正是十分必要的。首先，当事人势单力薄，其再审申请不一定能够启动再审，而由检察院提起，则必然进入再审；其次，检察院的监督是一种来自法院外部的监督，它体现了检察权与审判权的互相制衡。

实践表明，缺乏外部的、直接针对个案的监督不足以保障当事人的合法权益。另外，由于对司法腐败现象进行监督是检察机关的分内事务，所以，检察机关的抗诉监督也有利于督促法官严格遵循法律程序办案，使其保持公正廉洁。^[30]上述几种理由都是建立在对法院和法官不信任或者说至少是不完全信任的基础之上的，而从程序的规范化和目标的理想化角度来说，它们完全不应当作为支持检察机关再审启动权的理由。笔者认为，应当通过理性的、完善的和合乎逻辑的制度设计对检察机关的再审启动权作出合理的、必要的限制。从理论上和实务上考察，检察机关启动再审存在着诸多弊端。

第一，检察院主动提起抗诉启动再审程序违背民事诉讼处分原则。民事诉讼处分权的享有和自主行使是当事人在民事诉讼中的程序主体性地位的要求和体现。基于此，当事人可以通过行使其程序性和实体性处分权，在一定范围内选择解决纠纷的途径、方式，决定如何取舍自己的程序利益和实体利益，以避免因使用该解决纠纷的途径、方式而导致不必要费用的增加和系争实体利益的减损、消耗。

可以说，当事人的处分权是私法自治向民事纠纷解决领域的直接延伸，保障了当事人的意志自由、独立和自主。然而，在我们的司法实践中，对于生效的民事裁判，一旦人民检察院发现 “确有错误” 或认为符合法定条件，即可依法启动再审程序，不仅不受时效、既判力和案件范围的限制，而且更关键的是它不以当事人申请再审为前提，这就意味着在这种情况下，哪怕当事人并没有甚至是不愿意提起再审，作为公权力主体的检察院也可强制启动再审程序。这充分体现了作为检察监督权的国家公权力对当事人依法享有并行使的包括对民事实体权利和诉讼权利的处分权等私权利的不当干预。

检察院发动再审，在有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能一致，此时当事人的民事诉讼权利似乎需要通过检察院的抗诉才能行使，这与我国民事诉讼法关于人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利的规定精神不相吻合。在没有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致，这样有悖于民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。^[31]

同时，需要注意的是，虽然我国民事诉讼法在审判监督程序中，对法院已经发生法律效力的判决、裁定，检察院提出抗诉的情形作出了规定。但在工作实践中，检察院提出抗诉的案件也多是源于当事人申请，由检察院自行发现民事诉讼法规定情形而抗诉的，并不多见。其原因之一就是由于被大量的刑事侦查、起诉任务所累，不堪重负的人民检察院对于并不熟悉的民事案件的监督“心有余而力不足”。所以，合理的做法应当是，加强当事人申请再审的制度设计，在一定范围内限制人民检察院提起抗诉的再审。

第二，检察院提起抗诉启动再审程序打破了民事诉讼的平等格局。民事诉讼法规定，在民事诉讼中当事人享有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。但在检察机关提出抗诉的情形下，其位置总是处在申诉一方当事人这边的，有“当事人+检察院” 对付另一方当事人之嫌，事实上也确实不能排除这种嫌疑。

检察机关提出抗诉，必定是其认为人民法院的裁判存在着法律规定的可由其行使抗诉权的情形，对其自身的主张其必定要加以说明，并提供相关的证据予以支持，其目的与申诉一方当事人所希望的相一致。

在目前的审判监督程序中，检察机关通过抗诉的方式对法院的审判活动实行监督，在监督过程中，检察院很多时候会不自觉地站在提出再审申请的某一方当事人的立场上，而且有的还参与证据调查、举证等活动，从而使检察机关在本应由平等主体进行的民事诉讼活动中具有倾向性，使本应该由当事人自己履行的权利和义务被转嫁给了检察机关。^[32]实践中，检察机关将抗诉案件数量以及抗诉案件改判率作为衡量工作实绩和水平的一项指标，更加驱使检察机关去努力追求达到这一目标。这样，一方当事人有检察院的支持，另一方则没有，导致主体资格和诉讼能力失衡，破坏了当事人之间的平等。

第三，检察院抗诉启动再审程序违背审判独立要求。审判独立是实现司法公正的前提和保证，只有在独立的情形下，法官才能依照法律合乎正义地作出判决。美国学者亨利·米斯指出：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们就不再是法院了。”^[33]

在我国，完整意义上的审判独立，应包括三方面的内容：一是针对法院的司法权与其他国家机构行使的不同性质的权力和各种外部社会力量的不当干预而言，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；二是针对外部法院和上级法院而言，特定法院审理案件不受任何其他法院的干预，包括不受上级法院的干预；三是就法院内部而言，法官独立对案件进行审判，不受法院内部其他法官包括上级法官或领导的干预。^[34]

近代司法独立概念起源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠将国家权力分为立法权、行政权和司法权，认为这三种权力只有在分立和制衡中才能不被滥用，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一，法官便将具有压迫者的力量”。^[35]

这段话明确阐明了司法独立原则。根据各国宪法和法律的普遍要求和精神，司法独立原则的核心内容是审判独立，即从事法庭审判的人员在进行审理活动和司法裁判方面拥有独立性和自主性，遵循法律，以事实为根据，以法律为准绳。因此，独立审判不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权，依法审判是独立审判的核心。在现代法治社会，审判独立是至关重要的，也是诉讼制度体系当中不可缺少的要件。审判权不独立，法院裁判的公正性就无从谈起。(www.xing528.com)

因为法院裁判的公正性是以法院审判权的独立性为其逻辑前提和现实条件的。公正的裁判是法官主观意志认识客观案件的产物，不独立的人是不可能有独立的主观意志的，或者说，当他的头脑长在别人的肩膀上的时候，就不可能形成独立的主观意志，也就无法保证裁判的公正。

根据民事诉讼法的规定，笔者认为，检察院抗诉制度的立法宗旨是：检察监督为事后监督，即人民法院依法终结诉讼程序、裁判发生法律效力后，检察机关始得行使监督权，依法提出抗诉；检察机关抗诉的法律后果是引起再审程序的发生；因检察机关抗诉引起再审的案件，人民法院再审时，应当通知检察机关派员出席法庭，检察机关也应当派员出庭。如此而已。

任何对民事诉讼法关于检察抗诉的扩大解释都不符合民事诉讼法的规定，也有悖于民事诉讼法的立法宗旨。但在审判实践中，人民法院审理检察机关抗诉的案件时，出席法庭的检察人员询问当事人、发表监诉词、对法院的审理活动作出评价等做法均不符合宪法和民事诉讼法的规定，是对人民法院审判权的侵犯。^[36]同时，由于检察机关在我国司法体系中的特殊地位以及抗诉后果的确定性，法院在再审案件时必然会顾及检察机关的 “意见”，进而影响法院对案件独立、中立地作出判断。

从法理和实证角度而言，没有任何理论可以说明检察机关的判断就一定比法院的判断更高明。如果说检察机关的判断是基于外部审查，不受制约的话，法院对再审理由的审查也往往不是由作出裁判的法院进行的，因此，抗诉成立的理由就显得不够充分了。从应然的角度审视，检察机关对民事诉讼的法律监督还面临许多问题。

第四，检察院抗诉启动再审程序扰乱正常的审级关系。我国现行 《民事诉讼法》 规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。” 我国现行法律所确立的审级制度是两审终审制，其主要考虑在于：民事案件经一审程序，如果当事人对裁判结果不服，可依法上诉寻求二审救济，避免一审错误的裁判对当事人利益的损害。同时，第二审法院可以通过审理上诉案件监督一审法院的审判工作，发现一审法院审判工作存在的问题并及时指导下级法院的工作。虽然两审终审制在现实中存在一些问题，主张改革者有之，主张取消者有之，但由于历史传统和现实国情都有支持两审终审制继续存在的理由，故简单地取消恐怕不是解决问题的最终途径。在现行的审判监督体制下，如果当事人放弃上诉权回避二审，待一审裁判生效后仍可寻求申诉、抗诉或人大个案监督等启动再审程序，必然扰乱正常的审级关系，使已经完毕的一审程序的所有工作功亏一篑，重新开始与第一审程序没有很大差异的再审程序。这样做，一方面会造成一审法院工作量额外增加；另一方面将使二审程序形同虚设，弱化了二审法院的审判监督职能。

3.当事人申请再审存在的问题

根据 《民事诉讼法》 第200条的规定，当事人有权对已经发生法律效力的判决、裁定申请再审。但在司法实践中，职权主义的实际运行 “除在法理上导致了对民事私法自治原则的破坏和背离外，在制度设计上则造成了对当事人诉权的忽视与否定，导致了民事再审程序的粗糙与滥用，乃至民事再审启动机制的随意性和非规范性”。^[37]其直接结果就是当事人申请再审难。

由于当事人申请再审的程序规定过于概括和笼统，也没有建立严格的再审之诉，所以当事人申请再审并不能确定的启动民事再审程序，当事人不能产生像起诉、上诉那样明确的诉讼预期。再加上人民法院和人民检察院基于职权主义的传统，往往漠视当事人的诉权，使当事人申请再审难上加难，当事人申请再审的规定也因此流于形式。

第一，当事人申请再审条件限制过多。虽然当事人申请再审是启动再审的方式之一，而且当事人理应是唯一或者最重要的启动主体，但法律对当事人申请再审的限制非常严格。申请再审并不必然引起再审程序，须经人民法院审查，而检察机关提起抗诉，法院就应当再审，不仅没有时间限制，而且案件直接进入再审程序；当事人申请再审必须具备法定事由，而人民法院只要认为裁判确有错误即可提起再审等，都反映出现行民事诉讼法依然未赋予当事人申请再审应有的法律地位。

究其原因，在于立法未严格区分当事人申请再审与申诉，未从诉讼程序的角度规范和保障当事人申请再审的权利。从当事人的角度看，其再审申请权只不过是表达不服判决的一种 “申诉”，并不能直接引发再审程序。虽然规定申请再审符合法定条件的，人民法院应当再审，但并未设置相应的诉讼程序。实践中，当事人向原终审法院申请再审，须经人民法院审查，其审查过程并不公开，也没有特别详细的标准。当事人的再审申请并没有得到实质上的程序保障，虽能为法院发现错案提供线索，但并非启动再审程序的主要和最有力的方式。

第二，当事人申请再审的法定理由过于原则和模糊。我国民事诉讼法规定的申请再审的法定理由过于原则，缺乏必要的限制。比如，法律规定当事人能够提出新的证据足以推翻原裁判的，法院应当再审。实践中存在当事人故意隐瞒某项重要证据，在一审、二审程序中都不提出而在再审时提出的情形。这不但使法院已进行的程序归于无效，也使得对方当事人的利益受到侵害，程序极为不公正。同时，由于法定再审事由的模糊不清与不合理，可随意掌握，法院的主导地位过于突出，当事人的诉讼权利不能有效地行使。

另外，没有明确再审事由的审查程序能否启动再审在当事人看来具有很大的随意性。我国民事诉讼法规定 “人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查”，但对当事人提出的再审申请，人民法院应当如何 “进行审查” 未设立程序规范，形成了对当事人申请再审权利的立法保障缺憾，致使长期以来，对当事人申请再审的复查方式无程序、无规范、无依据而处于随意、草率、无序的 “暗箱操作” 之中。

第三，当事人申请再审缺乏必要的程序保障。民事诉讼法规定了当事人申请再审的范围、事由、途径等，但这一规定存在着明显的不足。具体表现为法律既未明确当事人申请再审的方式及申请再审时应写明哪些内容，又未规定法院在收到再审申请后的处理方式、审查标准，使得 “当事人在申请再审时，犹如进入了一个没有法定程序的 ‘雾区’，完全感觉不到自己诉权的存在”。^[38]

申请再审的行为对人民法院的约束力较弱，虽经数次修改，我国现行民事诉讼法规定了当事人申请再审的事由、范围以及人民法院对当事人申请的审查期限、回复方式等，但由于在审查过程中法院依旧占据主导地位，对再审申请的审查程序和当事人在此期间享有的权利也并为作明确规定，这就造成了一方面立法完善了当事人申请再审的权利，而另一方面实践中却造成了再审申请权难以实现而不得不求助于法院自身监督权、检察监督权甚至人大监督权来发动再审程序的尴尬境地。

造成该种困境的原因在于：一是没有建立再审之诉，对当事人提出的再审请求未被纳入诉讼轨道加以保护。二是法院对再审申请的审查及立案标准没有公开化，当事人无法捉摸，完全由法院封闭运行；原审法院的上级法院对再审申请的处理标准也不确定，什么案件可以再审，什么案件由原审法院自行再审，什么案件由上级法院提审，当事人根本无法知晓，更无权介入。因此，如果我们在再审程序中不能遏制司法权的膨胀，不能将当事人的诉权法定化、规范化，则难以消除目前再审程序中的司法不公现象。

第四，未赋予案外利害关系人对于生效裁判声明不服的权利。《民事诉讼法》 规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。” 第201条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。” 即只有当事人才是申请再审的主体。

当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义到人民法院起诉、应诉，并受人民法院民事判决、裁定、调解书约束的利害关系人，具体是指一审的原告、被告；二审的上诉人、被上诉人；一、二审有独立请求权的第三人，人民法院判决其承担民事责任的无独立请求权的第三人。此外，无民事行为能力、限制民事行为能力当事人的法定代理人，可以代理当事人提出再审申请。司法实践中当事人的具体标准即其是否被列于生效民事判决书、裁定书、调解书上，生效民事判决、裁定、调解书上没有列名的人，即无权对该生效民事判决书、裁定书、调解书申请再审。

从理论上来说，立法者将申请再审的主体限定为在生效民事裁判文书上列名的当事人无可厚非。但是，现实生活并不这么简单，有的人虽然没有在某生效民事裁判文书上列名，但该民事判决、裁定或调解书却偏偏与其有法律上的利害关系，并对其产生约束力。如宋某瞒着其妻以夫妻共有房屋为齐某向某农经站借款作抵押。齐某未还借款，农经站向法院起诉，要求齐某归还借款、宋某承担担保责任，却未将宋妻列为被告。诉讼中，原被告达成协议：齐某归还借款，宋某继续以夫妻共有房屋作抵押，法院制作了调解书。嗣后，齐某未按调解书确定日期归还借款。执行中，法院准备将宋某夫妻的共有房屋拍卖，宋妻得知夫妻共有房屋被抵押，遂提出异议。很明显，宋妻与本案有法律上的利害关系，调解书也对其有约束力。^[39]

当事人最本质的特点是同案件处理结果有法律上的利害关系并受法院判决、裁定、调解书的约束，判断再审案件中当事人的标准应当是实质标准而不是形式标准。现行民事诉讼法对案外第三人能否申请撤销已生效的裁判没有具体规定，但如上文案例所述，在司法实践中，人民法院生效的判决、裁定或调解书涉及第三人利益，给第三人造成损害的现象时有发生，案外人提出异议并申请法院裁处的案件并不少见，但因其不是生效裁判文书上列名的当事人，现行法律缺乏对其申请再审权利保护的规定，致使此类情形下的申请再审案件很难依法及时得到处理。案外人在已有生效裁判损害其利益时，也不能通过另行起诉来改变原有生效判决，致使受损害的合法权益得不到必要的救济。^[40]因此，在再审程序中有必要增加第三人异议制度。

第三人异议制度是指案件当事人以外的第三人，为了维护本人的利益，对人民法院生效的判决、裁定或调解书提出异议，认为该生效的裁判文书确有错误且损害了自己的合法权益，要求全部或部分撤销该生效的判决、裁定或调解书，重新作出处理。^[41]

虽然现行法律和司法解释都没有赋予案外人申请再审的权利，但现实的复杂性迫切需要其做出改变。赋予 “有法律上利害关系的人” 提起再审之诉的权利，是司法公正的需要，是保护国家利益、公共利益和他人利益的需要。“有法律上利害关系的人” 实际上是民事诉讼法中规定的第三人。从程序上讲，他们是应该作为第三人参加诉讼的，如果以第三人的身份参加诉讼，他们就取得了诉讼当事人的地位，但由于客观的原因他们没能参加已经结束的诉讼程序，法律不能因非当事人的原因而使其利益受到损害。^[42]因此，立法应当对此作出规定，与发生法律效力的裁判有法律上利害关系的人，认为该裁判错误的，可以向作出该生效裁判法院的上一级法院提起再审之诉。