民事诉讼法学发展与走向：混乱再审启动程序

再审程序在我国设置之初就被认为是一种特殊的救济程序，旨在起到消除和纠正已形成的裁判中的错误的积极作用。^[33]既然是救济程序，就意味着再审程序的适用标准应当比一审、二审的标准更为严格，但裁判终局性作为诉讼审判基础属性观念的缺失，使得再审作为一种常态化救济程序遭到频繁启动，这不仅威胁到我国两审终审制的审级制度，使民事案件陷于 “终审不终” 的困境，同时还使再审程序沦为常设性程序，影响民事诉讼法的根基。

就启动主体与方式而言，1982年制定的 《民事诉讼法 （试行）》 将再审程序提起的主体局限于法院，对生效裁判不服的当事人仅可以申诉的方式寻求纠错的救济，开启再审程序的钥匙牢牢掌握在法院的手中，法院从中发现裁判错误，并依职权裁定再审。这种 “申诉+依职权再审” 的程序构造，导致了诉讼程序与诉讼外程序的交织，致使裁判的稳定性乃至社会的安定性受到了申诉这一无限制行为的极大冲击。到了1991年，在保留了法院依职权提起再审规定的基础上，《民事诉讼法》 将关于审判监督程序的规定扩张到了12条，并将当事人申诉改为了可以向原审法院或者上一级法院申请再审，同时也增设了检察院提起抗诉引发再审程序启动的规定，在立法上首次出现了三种再审程序启动方式并行的局面。2007年 《民事诉讼法》 修法时，立法者则将目光集中在了再审程序上，包括对当事人提起再审程序法定事由的扩张、申请再审材料的审查等，自此，我国民事再审程序的构造已经具备较为完备的形态。2012年，《民事诉讼法》再一次修改，该法尽管对当事人申请再审的法院级别、应当再审的法定情形、对调解书的再审、提起再审期限等进行了补充规定，但对于再审程序中早已存在的疑难问题并未起到显著的解决作用。

具体说来，现行法上我国民事再审程序已呈现出诉讼与申诉状态相分离且以当事人申请再审为主，辅之以人民法院内部监督纠错以及人民检察院外部监督纠错的三位一体的制度形态。^[34]法院、检察院和当事人均可以依法启动再审程序，三个主体启动再审的方式在程序逻辑或环节上有先后之分。原则上，当事人应先向法院申请再审，经相应的处理之后才能向检察院申请抗诉或提出检察建议。虽然从法理上看，无论是法院依职权再审还是检察院抗诉或提出检察建议，都无须以当事人的救济诉求作为制度上的前提 （例如，因双方当事人恶意串通的虚假诉讼而导致生效裁判给国家或公共的利益造成损害，就属于法院或检察机关主动纠错的情形），但我国的实际情况却是，由公权力机关行使的审判监督绝大部分都只因当事人或利害关系人强烈甚或反复不断地要求才会启动。再审启动后，对生效裁判已解决的民事纠纷重新进行审理的再审程序，则成了审判监督制度的第二阶段。显而易见，完善再审程序，首先应当完善其准入程序，即如何能在民事诉讼理念框架下更加合理地启动再审程序。而启动主体过多及其导致的职权干预犹存恰恰是目前再审程序最为人所诟病的地方。

不同于大陆法系与英美法系中的程序设置，我国民事再审程序由于受到苏维埃俄国的影响，从权力监督和权力制衡的角度考虑，在规定了当事人申请再审之外，还将法院、检察院共同列为启动再审程序的主体。尽管从积极的方面看来这极大地增加了再审程序的覆盖面积，但过多的启动主体也必然会导致资源错配与程序投机的现象盛行，尤其是为国家公权力机关保留主动介入私权的渠道，几乎等同于为后来的职权干预打开了方便之门。

首先，法院作为再审启动主体存在极大的不合理之处。第一，法院作为审判权的主体能够依职权启动审判监督程序，不仅不符合审判权的独立原则，而且也是对 “诉审分离” 基本原理的背离。审判权是消极、被动的权力，其中立性是公正裁判的基础，法院作为居中的裁判者不能成为程序的发动者，而应当由当事人基于诉权行使启动程序的权利，法院行使的是基于审判权对当事人的诉讼请求进行审理裁判的权力。第二，民事诉讼解决的是当事人之间的私权纠纷，当事人在诉讼过程中享有处分权，可以自由处分自己的权利，法院主动决定再审，严重侵犯了当事人的处分权。对此，杨秀清教授明确指出，法院基于审判监督权主动发动再审程序的实质是法院的 “自诉自审” “诉审合一” 的行为，是无视当事人处分权的极致体现。^[35]第三，根据审监分离的原则，对于法院作出的裁判应当由其他主体进行监督，由法院系统实行自我监督，监督效果可想而知。更何况，在各类诉讼案件中，民事案件的数量多、比例大，上级法院主动对几十万甚至上百万份民事判决实施监督根本就不具有现实可能性。从司法实践来看，法院通过主动审查发现错误启动再审的案件很少，这也不符合法律规定的初衷。第四，既判力理论强调维护终局裁判的稳定性，它要求法院不得任意撤销、变更终局裁判，以达到司法对纠纷的终局性解决的目的，而法院依职权启动再审正是对终局裁判稳定性的否定，与既判力理论存在冲突。同时，法院推翻自身裁判后重新进行裁判的行为，也实在有损司法公信力。第五，法院依职权提起再审最初的重要性主要建立在 “诉访不分” 的现实状况之上，其强烈的职权性与我国民事诉讼日益强调意思自治、向当事人主义转型的趋势存在深刻的矛盾。

自20世纪90年代以来，法院依职权再审应如何规定或者是否应当取消已成为理论界和实务界的热门话题。由于法院主动发起再审存在上述多方面的缺陷，不少学者和司法实务部门人士认为应当取消依职权再审。^[36]通过横向比较，我们也可以发现关于法院是否可以作为提起再审的主体，大陆法系国家多采取否定态度。《德国民事诉讼法》 规定原判决的当事人双方在符合法律所规定的再审理由的情况下，均可向法院提出再审申请，由法院决定是否进行再审。^[37]《法国民事诉讼法》 规定可以提出再审申请的人应当是一审诉讼中的当事人或者在一审诉讼中由他人代理诉讼的人，应当有诉讼能力与诉讼利益，若原判决仅仅是一审判决，可以提出再审申请的人与可以向上诉法院提出上诉的人相同。^[38]日本法认为提起再审的当事人必须具有提起再审之诉的权利，一般来说，再审原告是接受确定判决的效力，但对此享有不服并有权请求撤销利益的人，通常认为是败诉一方当事人，在特定情况下，也扩展到其他主体。^[39]我国台湾地区 “民事诉讼法” 关于再审程序的提起主体亦是限制在当事人的范围之内。^[40]

我国立法机关坚持将法院作为再审程序提起的主体之一，可能与我国职权主义诉讼模式观念根深蒂固有关。法院奉行有错必纠的原则，当事人即使未对生效判决提出异议，法院自行发现错误的，也可以提起再审。有学者对此提出了批判，认为 “处分权和处分原则的设置，关系到整个民事诉讼程序的价值目标，关涉到法院和当事人在民事诉讼中的地位和作用，承载着整个民事诉讼程序的价值目标，规定这项基本原则就是为了摆正当事人和法院之间的关系，确立当事人诉讼权利对法院审判权力的制约地位，这是全部民事诉讼法的基础”。^[41]从理论上来说，法院依职权启动民事再审违背了当事人处分权原则以及民事裁判的既判力。司法实务上也有人认为既然立法上已确立再审之诉，当事人申请再审已有合法途径，那么，法院依职权决定再审的权力就应当受到限制。在2007年修改 《民事诉讼法》 的过程中，有人建议取消法院依职权再审的规定，但立法机关认为法院依职权启动再审可以为当事人提供更充分的救济。在2012年修改 《民事诉讼法》 的过程中，最高人民法院也曾试图提出取消法院依职权启动再审的建议，但立法机关仍以同样理由驳回了该建议。总之，就目前的立法意图而言，立法机关依旧倾向于不宜直接剥夺法院依职权提起再审的权力，而在制度设置上将当事人的再审诉权置于绝对优先的地位，并辅之以法院依职权再审。易言之，法院启动再审的救济途径不应过于频繁地使用，而应尽量 “悬而不用”。^[42]

区别于当事人申请再审以及检察机关抗诉再审的标准为是否具有法定再审事由，法院依职权再审以 “确有错误” 为启动标准，该标准显然具有过于笼统、模糊的浓厚主观主义色彩。最高人民法院的观点是在依职权提起再审中的“确有错误” 标准，应当接近或者等同于改判的标准，但实际上改判的标准本身亦是不明确的。

其次，现行民事诉讼法允许当事人申请启动再审程序，一方面是把申请再审视为当事人针对生效裁判寻求纠错救济的权利；另一方面，相比其他两个主体，又对当事人主体在提起时间、再审事由、申请程序等方面进行了严格约束，并使其受制于其他两大主体。当事人申请再审需要经过法院的审查程序，而并不必然启动民事审判监督程序，与法院依职权和检察院抗诉必然会启动审判监督程序不同。这是因为在对应权利 （权力） 上，当事人的提起依据仅为尚未上升到诉权层面的 “申请再审”，而法院、检察院依据的则是根源于国家权力的监督权。可见，在我国民事审判监督程序的制度设计中，当事人主体实际上被置于三大主体中的次要地位。

然而，从实践上来看，我国绝大多数的民事再审案件都是由当事人的申请行为或申诉行为引起的，由法院主动决定再审的情况极少发生，检察院的抗诉案件也大都来源于当事人的申诉。1991年 《民事诉讼法》 修改时，立法者将“申诉” 修改为 “申请再审”，是对当事人诉讼权利保障的表现，开启了再审程序启动诉权化的先河。当事人的诉权与处分权制约着法院的裁判权，意味着法院不仅不能随意对其进行干预，还应当充分保障诉权与处分权的行使。张卫平教授认为，司法裁判的消极性决定了法院不应当主动纠正错误的判决，而检察院的抗诉理由几乎全部来源于当事人，因此，深入到制度的内在层面，应当将再审制度的基础置换为当事人的再审诉权。^[43]2007年 《民事诉讼法》 虽已认识到了这个问题，并通过对当事人申请再审权利进行诉权化改造的方式，以当事人进行诉讼的模式完善再审程序的各项制度，使申请再审诉权化、程序化，^[44]但不可否认的是，理论界普遍认为现行法对当事人诉权的实质保障远未实现。

诉权是当事人请求法院对其民事权益进行司法保护的权利，是使民事诉讼程序发生的权利。对于当事人来讲，诉权是进行诉讼的前提，也是当事人是否能够获得法院胜诉判决的关键。对于法院审判权来讲，诉权是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果。因此，我国 《民事诉讼法》 必须明确再审之诉的诉权的性质，并由此构成再审制度设立的基础。大陆法系的代表性国家均在民事诉讼中设置了再审程序，并将再审程序视为再审之诉，目的在于维护法律上受保护之利益。如德国在 《德意志联邦共和国民事诉讼法》 中将再审程序分为两种形式：取消之诉、恢复原状之诉。取消之诉主要针对因程序瑕疵而导致判决不当的情形，恢复原状之诉主要在于弥补因实体问题导致判决瑕疵的问题。^[45]《法国民事诉讼法》 将有重大瑕疵的确定判决进行补救的程序称为 “非常上诉途径”，其中包括重审即再审之诉、第三人异议、向最高法院上诉三部分内容。法国法上的申请再审 “旨在撤销已经发生既判力的判决，以期在法律和事实上重新作出裁判”。^[46]《日本新民事诉讼法》 第380条第1款规定：“对于确定的终局判决，可以以再审之诉提出不服声明。” 由此不难看出，日本民诉法对再审的理解是 “当事人对已经确定生效的终局判决，以法律规定的事由，请求法院对其进行重新审判的救济方法”。^[47](www.xing528.com)

若再审申请权为诉权，则意味着当事人有诉存在是再审程序启动的前提，法院必须对此种诉加以审查并作出回应，同时，当事人诉权可对法院审判权形成制约，在对此种诉的形式审查之后，法院即应当开启诉讼程序。至于再审之诉中实体问题的错误，依赖于通过再一次的审判加以修正。从此种意义上来说，我国的再审申请与再审之诉相差甚远。根据我国 《民事诉讼法》 第199条与第200条的规定，当事人申请再审后，由法院认定再审事由是否成立，属于《民事诉讼法》 第200条的法定的再审事由，人民法院才应当裁定再审。对于第200条的法定再审事由，其中不乏涉及实体争议的部分，如主要证据的认定等。这一立法意味着当事人只有申请的权利而案件是否会重新进入到审理程序，则由法官进行裁定。尽管 《民事诉讼法》 规定当事人申请再审处于再审申请三大主体中的优先地位，当事人的再审申请权依旧未走出原有的申诉权的范畴，这对正当权益当事人的救济保护是完全不够的。

再审事由是再审程序的另一个重要问题，其构成是再审启动的关键。张卫平教授认为：“再审事由涉及两个方面的问题，一是再审事由的范围问题，二是再审事由的表述或具体化问题。”^[48]前者涉及再审制度适用范围的问题，再审事由范围越大，适用再审程序的范围也越大，后者则与再审制度价值有着紧密联系，如果对再审制度价值缺乏基本的认识和判断，在确定再审事由时就会出现偏差，导致再审制度适用范围扩大或限缩，或导致救济过度，冲击裁判的既判力；或导致应当救济而未救济，突破民事诉讼实体正义与程序正义。有学者直言，从目前民事再审事由规范的设置及其运行状况来看，其不足之处显而易见：“就运行现状而言，有些民事再审规范需要进一步明确或细化、有些则应调整表述，还有一些极少使用甚至根本不用，将其取消也并无不妥，与再审事由相关的程序设计亦有待于改进。”^[49]

民事再审事由是法院审查是否应启动民事再审程序的理由或根据，被视为是 “打开再审程序之门的钥匙”。^[50]2〕1991年 《民事诉讼法》 不仅用当事人申请再审取代了当事人申诉，更为重要的是，该法还首次对当事人申请再审的法定事由作出了细化的规定。虽然此次修法充实了当事人申请再审的法定事由，但偏重于对证据和事实以及实体法的认定，反映了重实体轻程序的思想倾向。^[51]3〕2007年 《民事诉讼法》 对民事再审事由的重塑则较之以前有了很大的进步，立法机关根据司法实践的推进和经验的积累，认为再审事由应从主观标准向客观标准转化，从概括性标准向具体标准转化，尽可能地增加申请再审事由的可识别性和可操作性。^[52]4〕2007年修法后，我国再审事由规范从原先的5项增加到了15项，就形式上而言，达到了细化、明确的要求。2012年 《民事诉讼法》对再审事由进行修改，再一次调整了当事人申请再审的法定事由，将 “违反法律规定，管辖错误” 的程序性事项和 “违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定” 的兜底性条款予以排除。总结来说，目前我国民事诉讼法上关于再审申请的理由主要包括三个方面：实体处理不当引发再审、程序进程不当引发再审、法官违法行为不当引发再审。

早在2007年 《民事诉讼法》 修改时，理论界就普遍担心出现再审事由扩大化的趋势，并导致再审程序成为一种普遍的纠错程序，使得 “再审普适化”。但也有一小部分学者不以为然，觉得细化再审事由有助于减少再审、强化裁判权权威性。^[53]5〕再审事由的细化，对于司法实践中法院审查当事人再审申请，决定是否应当启动再审程序固然具有较好的指导作用，但再审事由的技术性细化并未完全消除其宽泛且不易操作的缺陷。比如 “有新的证据，足以推翻原判决、裁定的” 是从1991年 《民事诉讼法》 以来一直保留的当事人申请再审的事由之一。何为新证据？法律上即存在不同的见解。2001年 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 将再审程序中的新证据定位于 “原审庭审结束后新发现的证据”，且主观上当事人对未能及时提出该证据不存在过错，客观上要求该证据在原审中未曾提出过且足以推翻原审裁判。而2008年 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 审判监督程序若干问题的解释》 第10条则认为：“从既判力理论中以原审辩论终结之时作为既判力的基准实践来看，对于在原审庭审或辩论终结后形成的证据，不是再审新的证据。”^[54]同时，该司法解释还认为当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。2015年 《解释》 第388条第1款第3项进一步扩大了审监程序司法解释中新出现的证据的范围，将 “证据系原审庭审结束后形成且无法据此另行提起诉讼的情形，规定为未在原审提供证据的正当理由”^[55]。事实上，另外还存在着 《最高人民法院关于适用 〈关于民事诉讼证据的若干规定〉 中有关举证时限规定的通知》 中关于新证据的认定，其也有自己的一套认定规则。基于上述法律法规的规定就可探知我国当前对于再审新证据认定的矛盾与冲突，以及由此导致的个案认定不一致的现状。但审判监督程序作为特殊的救济程序，为使得当事人之间的权利义务关系处于稳定的状态，保障法律裁判的稳定性和权威性，需要对审判监督程序的适用加以严格限制，防止盲目的扩张或限制，所以恰恰最需要构建起一套可靠、可控、可行的再审事由体系。

张卫平教授认为，确定再审事由应当把握几个基本点：其一是裁判主体不合法，包括裁判机构不合法，如应当组成合议庭而未组成、法官对案件没有审判权、参与案件审判法官的基于与案件有关的违法犯罪行为等；其二是裁判根据不合法，包括事实根据不合法和法律根据不合法；其三是法院严重违反法定程序。^[56]

汤维建教授认为，出于更好地实现再审的目的和价值考虑，有必要根据再审事由所涉权利在权利体系中所处的等次来对其进行分层和划分，并主张将再审事由划分为绝对性再审事由、相对性再审事由和复合性再审事由^[57]：绝对性再审事由所涉及的权利属于当事人所享有的程序基本权的范畴，一旦出现侵犯当事人此种权利的情形，则法院不论该事由最终是否会影响到裁判结果，均应当引发再审程序，不允许法院进行自由裁量，这一说法背后的理论基础在于未经合理程序进行的审判是无效的；而相对性再审事由所涉及的权利则包含多种意思，但此类事由必定是要对生效裁判结果产生影响才可以引发再审程序的，法院对此享有一定的自由裁量权。^[58]

陈桂明教授则认为，重构再审功能是再审事由的基础，但无法否认的是将实质性事项列入再审事由是民事诉讼法修改的一个失误，因为实质性的事项是无法在再审前做先入为主式的认定的。的确，大陆法系典型代表国家均没有关于实质性事项作为再审程序启动的事由，而我国再审事由之所以会规定实质性事项，存在两个认识上的原因：一是满足群众寻求司法救济的要求，充分实现再审的监督、纠错、维权和化解矛盾的综合功能；二是对我国司法质量仍然存在担忧，意在保留实质性的再审事由扩大法院启动再审改变原判的权力。^[59]不过，实质性再审事由审查带来的弊端是显而易见的，法律赋予法院越大的权利就意味着再审诉权越加边缘化。

再审事由的重新构建，也引发了一些学者对于再审管辖法院的思考。例如，汤维建教授就建议，应当根据再审事由的类型进一步划分管辖法院，主张绝对性再审事由，即原生效裁判严重违反诉讼程序导致的再审不应当发回原审人民法院，理由在于这种情况是对于原审法院权威性的否定和质疑，即使重新审理的结果公正，也不能平息当事人对法院的怀疑。而对于相对再审事由的案件，应根据实体上的错误是由于法院的原因还是客观原因导致的来确定管辖法院。为了恢复裁判公信力，前者不应当发回原法院，而后者则可以由原审法院再审。^[60]

最后，检察院有权对民事诉讼实行法律监督。检察院在再审程序中的抗诉与检察建议权在一定程度上是解决长久以来的申诉难的一种变通，检察机关较为深入地介入民事诉讼，符合 “审判监督程序” 中的监督要求，也是我国法律制度的特色之一。然而，对于检察机关作为启动再审主体的争议，从确立检察机关抗诉再审制度以来就从未中断过。理论界和实务界目前主要有四种观点：一是不再将检察机关确立为启动再审的主体；二是进一步加强和完善抗诉再审制度；三是将对生效裁判的抗诉扩大为对整个民事诉讼活动的全面监督；四是重新规定检察机关参与民事活动、启动再审的范围。即检察机关仅对涉及社会公益的民事案件有权提起诉讼、启动再审。另有学者认为，对抗诉再审制度的规定应当分两步走：第一步，在肯定保留抗诉再审的基础上，针对检察机关抗诉启动再审权力的特权性和权责不对等性，以及抗诉再审程序规定的疏漏之处，进行规范和完善。第二步，取消检察机关对一般民事案件的抗诉权，转而专门监督公益类案件的民事诉讼。^[61]

总而言之，三种再审启动方式的制度设置，尽管从形式上增加了当事人获得救济的渠道，为其提供了更多的救济机会，但该制度的运行也会产生了一系列弊端。第一，多元化启动主体使得民事再审程序的启动变得颇为不确定，每一个权力或权利主体都有可能提起民事再审程序，每一份生效裁判的效力都面临着被改判的风险。第二，法院、检察院都拥有启动再审的权力，在某些特殊情况下，难免会导致二者对一些棘手的案件互相推诿，使得当事人申诉无门的情况屡见不鲜，从而一定程度上又激起了当事人继续申诉乃至缠诉的欲望，加剧了社会公众对司法权威的怀疑。第三，两个公权力主体同时享有启动再审程序的权力，难免会产生两主体因受利益驱动等因素的影响而争抢案源，以及在实践中因缺乏信息沟通渠道而重复受理和审查所带来的浪费司法资源、增加无谓的司法冲突等一系列负面影响。^[62]第四，社会形势急剧变化，民事案件日益复杂，加之立法具有滞后性，会导致法院和检察院对各自工作的定位存在差别，使得二者在再审案件的范围、事实认定及法律的理解等方面存在诸多分歧，从而导致对同一案件的处理不尽相同，危及国家机关工作的正常进行和法律的权威。