民事诉讼法学发展与走向的重点问题解决方案

苏力先生曾在其著作中提出，作为一种制度的现代法治，不可能靠 “变法” 或者移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创作出来，而适合一个国家的法治并非一套抽象的、无背景的原则与规则，这些都出于一个地方性的知识体系中，^[32]因此，根据一个国家与地方本身既有的知识体系来进行法律制度的设计才能更为有效地解决现实问题。从现实来看，我国的司法公开在过去很长一段时间内之所以未能得到应有的重视，在很大程度上源于没有与之相匹配的司法环境与适用土壤。就目前的情况来看，我国的司法环境虽然尚未发生实质性的变革，但随着全面推进依法治国方略的深入落实，无论是裁判者的程序正当意识，还是当事人的权利意识都有了很大的变化，司法公开相比之前已经有了赖以适用的土壤。据此，要推进裁判形成过程中的司法公开、建构适合现阶段司法环境的公开模式，需要理清一些与裁判形成过程公开有关的理论问题，只有明晰了这些理论问题，才能构建一套既具有理论依据，又具有实践可行性的裁判形成过程的公开制度。

1.理清司法公开的对象

近年来，司法公开这项活动无论是在理论界还是在司法实践领域都得到了极大的关注，这种热度在党的十八届四中全会 《全面推进依法治国若干重大问题的决定》 提出要加快司法公开进程之后达到了高峰，研究司法公开相关理论与实际情况几乎成了显学，一时间众说纷纭、百花齐放。然而，通过对学界大量的文献资料以及实务界实际做法的研究，我们不难发现，这些资料与论述中的绝大多数都强调了司法公开、司法透明的重要性，同时提出了对司法公开之意见与建议，以及如何通过阳光化司法保障社会公众对于司法的知情权，但恰恰未涉及如何通过司法公开保障当事人的诉讼权利，换言之，现有研究忽略了对司法公开对象范围这样一个基础性问题的研究。可以说，司法公开是民事诉讼法所确立的公开审判制度的一种延伸，为了实现司法公正，现有理论对于司法公开抑或是公开审判制度的研究均将主要注意力集中于如何通过外在监督防止司法不公上，而对于如何通过诉讼程序制度的内在权利制约机制的构建防止司法不公则几乎未予以关注，之所以出现这种状态，与学术界对公开审判制度中公开对象的范围有着一定的联系。公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的特殊情形外，审判过程和结果应当向社会公开。^[33]由此可见，学术界将公开审判制度中公开的对象定位于社会公众。在目前社会公众对司法不公多有微词的社会环境与背景之下，受对公开审判制度理解的影响，司法公开被缩小内涵也在所难免，所谓司法公开，就是指司法对公众的公开，而不包括对当事人的公开，因为当事人是案件的利害关系人，经历了所有的诉讼程序，无需纳入司法公开的对象范围中。为此，当前对司法公开的大量研究也将其精力集中于司法对社会公众的公开上，而对当事人的公开则几乎被忽略。然而，审慎思考则不难发现，如果说裁判文书与执行向社会公众公开，通过社会公众的监督反过来促进公正裁判以及生效法律文书所确定的当事人权利实现尚且有理可寻，那么在裁判形成过程中将其具体案件事实向社会公众公开，其理论依据何在？是否有违民事诉讼解决私权纠纷本身的应有属性？但如若对这些具体情况不予公开，则当事人在民事诉讼中应有的程序参与权又如何保障？因此，有必要理清裁判形成过程中司法公开的对象范围。

理论界对司法公开之对象进行划分的传统由来已久，可见对审判公开对象进行区分并非空穴来风。对这些理论上的划分，较为主流的主要有半公开和完全公开、形式公开和实质公开、法院内部公开和对系统外公开以及对当事人公开和对社会公开等^[34]，而目前的理论研究、立法指引和实践情况似乎全部集中于对社会公开上。然而，在裁判形成的过程中，有必要将当事人和社会公众作为公开对象加以区分，民事诉讼作为解决当事人之间民事纠纷的公力救济机制，是为了保障当事人在民事诉讼中的程序参与权，从而对裁判形成过程所涉及的事实认定与法律适用在及时知情的基础上通过行使诉讼权利，以维护其民事权利，有必要将裁判形成过程的各个具体环节向当事人公开，而在这一过程中，对于庭审程序以外的环节，在裁判文书作出之前无需向社会公众公开。由此可见，就裁判形成过程而言，由于当事人是最终裁判结果的承受者，诉讼程序公正的要求之一就是保障当事人充分参与诉讼程序，因此，裁判者有职责保障当事人对裁判形成过程的知情权。社会公众则与当事人完全不同，其与当事人之间的争议案件没有任何利害关系，无权参与案件的诉讼程序，即使目前推行庭审公开与裁判文书公开制度，该制度实行的目的也并不是为了保障社会公众的知情权，而是接受社会对审判以及裁判结果的监督，从而反过来促进司法公正。如果从知情的视角来看，在民事诉讼中，社会公众并非知情权的主体，而只是拥有对公开的庭审活动的知情自由。因此，就裁判的形成过程而言，能够向社会公众公开的也只是庭审过程。由此可见，现今理论研究都将司法公开的重心放在对社会公众的公开方面，不能不说是舍本逐末。按照现在司法公开对象混同不予区分的现状，由于对当事人司法公开的理论研究被忽视，致使司法实践中未形成对当事人司法公开的独立的并有别于社会公众的范围，因此，往往参照对社会公众公开的标准，将当事人对裁判形成过程的知情权等同于社会公众应有的知情权，这显然是有违诉讼公正的基本要求的。这是因为，当事人作为本案件权利义务关系的实质影响对象，试图通过行使诉权的方式来解决纠纷。而对于这种诉权的保障，除了健全当事人诉讼权利体系之外，还包括构建诉权对审判权的制约机制，在具体的案件中，其通过对程序的发动、选择与处分、对程序的异议以及行使公正裁判行为请求权等方式来实现^[35]。而当当事人在裁判形成过程中对某些需要公开的程序环节产生异议时，当事人有权行使其程序异议权，要求公开相关异议内容以保障自己诉权的实现并得到公正的裁判。

当事人在民事诉讼中基于诉权所享有的具体诉讼权利，社会公众显然并不享有。就具体的个案诉讼而言，社会公众作为与案件所涉法律关系无关的人，无权参与诉讼程序。对于裁判形成过程中所涉及的事实问题与法律问题的处理，因其涉及当事人的私权利益，社会公众更无权知晓，只是对于公开的庭审活动，社会公众拥有知情的自由。当然，即使为了实现阳光司法制度的目的，有必要设置司法对社会公众的公开，这也只是意味着通过司法公开接受社会公众的监督，从而保障司法公正。因此，我国现行司法实践中混同司法对当事人公开与对社会公开的状况，甚至忽视裁判形成过程对当事人的公开而重视对社会公开的做法，显然是需要改进的。

2.形式公开与实质公开并重

在目前的司法公开实践中，对于裁判形成过程的公开最为突出的问题在于对公开的具体内容存在较大的偏失，因为目前与裁判形成过程有关的公开仅涉及庭审公开。因此，该过程的司法公开仅仅停留在形式公开的层面上，而未触及真正影响裁判形成的事实认定与法律适用这些实质内容的公开。所谓形式公开，是指按照法律法规的规定对司法程序的运行步骤、阶段、过程、时间与结果等向当事人以及社会公开；而实质公开，是指将司法程序中有关事实和法律问题的判断过程对当事人以及社会公开。^[36]如前文所分析的，我国现有的几类指导性文件以及民事诉讼法及相关司法解释，对裁判形成过程公开的规定，仅仅框架性地规定了立案公开与庭审公开，而对于立案与庭审公开的具体内容的规定也相对模糊。可见，现行规定是对于司法程序的步骤与过程进行公开，而不是对影响裁判结果产生的事实问题与法律问题进行公开，是典型的形式层面的司法公开。

对于这种以庭审公开为表象的对裁判形成过程的形式公开，就连最高人民法院的法官也认为，许多法院在实践中仍旧在庭审公开中饱受批评，是因为“一些法院对于群众不关心的案件很公开，对社会普遍关注的案子反而不公开”，“有的法院对公众或媒体关注的案子，要么宣称席位已满，要么故意选只有几个座位的小法庭”^[37]。这样的形式主义公开与选择性公开的方式显然是与庭审公开的制度设置初衷相悖的。可见，庭审公开作为形式上的司法公开在许多地方尚流于形式，因而要实现对实质性事项与问题的司法公开显然困难重重。

实践中，致使司法公开流于形式的重要原因在于整体司法环境的影响。在过去相当一段时间内，我国要求对个案的审判需追求法律效果与社会效果的统一，诚然，如果一个案件的裁判结果能够两者兼容，实现两者的有机统一当然是理想的，但遗憾的是，在司法实践中，并非每个案件的裁判都能达到两者统一的境界，在相当一部分案件的处理中，法律效果与社会效果往往会产生冲突，形成不可兼得的状况。当两种效果发生冲突之时，司法机关往往更侧重于追求社会效果，这就会导致其在进行司法公开时，为了更好地实现社会效果而注重对社会的形式公开，甚至连形式公开本身也异化为另一种形式与躯壳，更不用说实现实质事项上的公开了。要实现裁判形成过程在真正意义上的司法公开，显然要扭转以追求社会效果为最高目标的司法观念，真正从法律角度设置适合我国国情与现状的司法公开制度，确定真正可以公开司法程序中有关于事实和法律问题的判断过程的公开方式，做到形式公开与实质公开兼而有之，从仅仅达到形式公开的阶段过渡到外在有形式公开为依托，内在有实质公开为内涵的制度阶段。

3.司法公开方式与当事人私权利益之平衡

诉讼作为一种国家设置的以公权力解决民事纠纷的制度，其解决民事纠纷的私权性决定了当事人享有处分权。在推行司法公开的过程中，目前较多关注的是从外在监督保障司法公正的视角来设置司法公开制度，这就必然会涉及当事人的私权处分与司法公开方式之间的平衡问题。

在司法实践中，鉴于裁判形成过程中所涉及的案件事实往往非常具体，对这些事实问题以及所涉及的法律适用问题进行处理时往往需要裁判者根据多种因素综合考量，无论是裁判者认定案件事实，还是适用法律均涉及当事人之间的民事权利义务关系的具体内容，有些案件事实甚至涉及当事人的商业秘密。因此，除了庭审程序之外，对于裁判形成过程中的其他具体环节，社会公众无权知晓。虽然社会公众对司法进行外在监督有利于促进裁判形成过程的正当与保障司法公正，但是，民事诉讼所解决的民事纠纷毕竟涉及当事人的私权利益，这就不可避免地会涉及司法公开的方式与当事人私权利益之间的平衡问题。因此，区分对当事人司法公开的范围与对社会公众司法公开的范围是非常必要的，否则势必会打破司法公开的方式与当事人私权利益之间的平衡，从而导致对当事人私权处分的不当干预。现行相关规定已经规定了社会公众参与公开庭审、查阅公开的裁判文书以及知悉案件执行情况的权利，已经能够实现社会公众通过监督司法，以保障司法公正的社会职能，而社会公众对于裁判形成过程中裁判者处理事实问题与法律适用问题之具体环节予以知晓则欠缺理论正当性。

4.案件事实查明与民事诉讼目的之协调

查明案件事实是裁判者在形成裁判过程中需要处理的首要问题，也是影响裁判结果的关键因素。在司法实践中，长期以来对查明案件事实的要求有过之而无不及，这一点，无论是 “以事实为依据、以法律为准绳” 的基本原则还是相关诉讼的具体规定均有明显的体现。比如，《民事诉讼法》 第2条就规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律……保障社会主义建设事业顺利进行。” 可见，《民事诉讼法》 是将查明事实、分明是非作为其任务加以规定的。此外，我国民事诉讼法还对查明事实设置了高标准要求，具体体现在对证据的相关规定上，《民事诉讼法》 第63条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。” 由此可见，对作为认定案件事实依据的证据要求查证属实，很明显与证据裁判主义，即在证据能力以及证据证明力方面裁判者拥有自由裁量权的理论是存在冲突的。

上述有关查明事实的相关规定显示出了还原事实的司法理念，有学者将其归纳为事实探知绝对化理念，即人们普遍认为，法院或者法官在诉讼中必须要彻底查明事实真相，才能继续对争议的纠纷作出裁判结果。^[38]这种严格要求查明事实的理念至今仍然影响着裁判者对于诉讼活动的认知，而在司法实践中，还原事实却受到诸多因素的影响，就主观因素而言，不仅存在裁判者自身的道德素养、专业素养与司法经验的影响，还存在当事人的记忆甚至恶意不诚信行为的影响；就客观因素而言，存在诉讼案件本身的时间与空间因素的影响，这些因素都极大地制约着裁判者还原案件事实的活动，也导致对裁判形成过程中裁判者所查明的事实予以公开存在很大的难度。

然而，我国为了还原案件事实对裁判者查明事实的高标准要求，却忽略了查明事实与民事诉讼目的之间的协调问题。尽管有关民事诉讼目的的学说众说纷纭，但是，无论如何理解民事诉讼目的，都离不开民事诉讼所承担的解决纠纷这一社会功能的实现。如前文所述，无论裁判者如何睿智，具有多么高的道德素养与专业素养，其都并非是案件事实的亲历者，这使得其接触案件事实的途径具有间接性。因此，裁判者对案件事实的还原只能借助于合理的诉讼程序与法定的方法，正因如此，现今世界上的大多数国家，对民事诉讼中事实的证明标准通常都采用高度盖然性的标准，只要当事人对其主张的事实能够证明到高度盖然性的程度即可。由此可见，高度盖然性证明标准的确立实际上赋予了裁判者在认定事实方面拥有一定的自由裁量权。

由上述分析可知，裁判形成过程中任何环节的设置都应该有助于解决当事人之间的民事纠纷，作为裁判者适用法律前提的事实问题的处理更是如此，因为其本身处理方式的不同必然会影响到裁判者所认定的案件事实，进而直接对裁判结果产生实质影响。因此，为了实现司法公正，有必要对裁判形成过程中的事实问题的处理进行公开。

司法公开是一个极其重要的问题，然而，如果对司法公开的关注仅限于诸如立案公开、裁判文书的公开以及执行公开，而忽略对裁判形成过程的实质公开，势必会影响司法公开功能的实现。

* 杨秀清，中国政法大学民商经济法学院副院长，教授，博士生导师，法学博士。

[2] [美] Robert J.Sternberg：《认知心理学》，杨炳钧、陈燕、邹枝玲译，黄希庭校，中国轻工业出版社2006年版，第3页。

[3] 杨秀清：《民事裁判过程论》，法律出版社2011年版，第56～57页。

[4] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2015年版，第161页。

[5] [美] 米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第160页。

[6] [德] 阿图尔·考夫曼：《法律哲学》 （第2版），刘幸义译，法律出版社2011年版，第137页。

[7] [日] 中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋译，常怡审校，法律出版社2001年版，第10页。

[8] 杨秀清：《民事裁判过程论》，法律出版社2011年版，第116页。

[9] 杨秀清：《民事裁判过程论》，法律出版社2011年版，第122～123页。

[10] [日] 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。

[11] [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第9页。(www.xing528.com)

[12] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第165～174页。

[13] 参见刘星：“司法决疑与 ‘故事文学’ 利用——以 《威尼斯商人》 为样本”，载 《清华法学》2008年第2期。

[14] 梁治平：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第80页。

[15] [英] 阿德利安·朱克曼：“Adrian A.S.Zuckerman：法律、事实抑或司法”，吴小军译，载《研究生法学》 2004年第3期。

[16] [日] 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层次分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第340页。

[17] [日] 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层次分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第340页。

[18] 杨秀清：《民事裁判过程论》，法律出版社2011年版，第168～169页。

[19] 参见 [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246～247页。

[20] 该部分关于三个步骤的概念参考了杨秀清：《民事裁判过程论》，法律出版社2011年版，第214～216页。

[21] 参见 [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162～163页。

[22] [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第14页。

[23] 参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第61～63页。

[24] [日] 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第9页。

[25] [日] 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第9～10页。

[26] See Kenneth Dowler，“Media Consumption and Public Attitudes towards Crime and Justice：The Rela-tionship between Fear of Crime，Punitive Attitudes，and Perceived Police Effectiveness”，Journal of Criminal Jus-tice and Popular Culture，Vol.10，No.2，2003，pp.109～126，转引自胡铭：“司法公信力的理性解释与建构”，载 《中国社会科学》 2015年第4期。

[27] 参见龙宗智：“影响司法公正及司法公信力的现实因素及其对策”，载 《当代法学》 2015年第3期。

[28] 杨秀清：《民事裁判过程论》，法律出版社2011年版，第276页。

[29] 易延友：“证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心”，载 《法学研究》 2004年第1期。

[30] 参见 [美] E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第407页。

[31] [英] 丹宁：《法律的正当程序》 （第3版），李克强、杨百揆译，法律出版社2015年版，第66页。

[32] 苏力：《法治及其本土资源》 （第3版），北京大学出版社2015年版，第19页。

[33] 江伟主编：《民事诉讼法学》 （第2版），北京大学出版社2014年版，第73页。

[34] 分类参见江必新、程琥：“司法程序公开研究”，载 《法律适用》 2014年第1期。

[35] 吴英姿：“论诉权的人权属性”，载 《中国社会科学》 2015年第6期。

[36] 江必新、程琥：“司法程序公开研究”，载 《法律适用》 2014年第1期。

[37] 评价举例引自2013年12月何帆在浙江法院阳光司法指数新闻发布会暨司法公开研讨会上的发言稿。

[38] 黄松有：“事实认定权：模式的选择与建构”，载 《法学研究》 2003年第4期。