破解证据交换表层化问题及展望

因为证据交换制度仅仅是当事人现有证据的展示机制，同时，我国民事诉讼中当事人的取证能力不高，在其运行中证据交换制度不可避免地会出现表层化问题。民事诉讼中归纳争议焦点的前提是当事人诉讼主张已经明确、证据已经收集齐备且证据范围已经固定。这需要具有穷尽证据收集行为的制度能力的证据准备制度。显然，当下的证据交换制度还不具备这样的制度能力。证据交换能解决部分案件中当事人初步收集的证据的汇集与展示的问题，其制度能力局限于表层化的证据准备层面，难以应对证据收集行为的间断性与随机性给其基本功能带来的冲击。

证据交换表层化问题的症结有三个方面：

第一，当下，我国证据交换制度运行表层化问题也常常表现为形式主义的“走过场” 的诉讼现象。无从判断这样的活动究竟对正式的庭审有何意义。比较实在的意义似乎是能帮助主审法官熟悉案情。这其中很重要的一个原因是，案件压力增大，在一些大城市，抽调有较充裕时间的工作人员来组织证据交换也存在一定困难。职权推进模式下法院包揽证据交换全部活动是症结所在。就此，应该注意到不仅仅在英美法系民事诉讼中律师的工作支撑着证据开示制度运行的整个过程，在德国、法国等大陆法系国家的民事诉讼中也日益重视发挥律师在审前证据准备过程中的作用。《德国民事诉讼法》 第166条规定，除另有规定外，依法或者依法院裁定送达的书状应依职权送达。与之并行的是关于律师向律师送达的规定。该法第195条规定，双方当事人都由律师代理时，书状的送达可以由律师将书状转交给另一方律师 （律师向律师送达）。受送达的律师出具的载有签名和日期的受领证书，可证明送达。应受领人的要求，实施送达的律师应当对送达出具反证明。^[42]该法第135条还规定了律师间文书交换的制度，律师之间可以凭收据自由交换文书。^[43]与上述制度安排有异曲同工之妙的是，《法国民事诉讼法》 第761条也规定了审判长确定律师之间相互传达书证必要期限的制度。^[44]这种基于法律职业共同体的信赖，由律师自主、自助开展证据准备活动的制度安排，无论从诉讼过程的经济性看，还是从诉讼结果的公正性看，都是极好的。我国也有必要展开这方面的试点工作。(www.xing528.com)

第二，目前的证据交换制度运行中具有比较强的盲目性，交换的证据范围不明确，交换证据的消极法律效果不明确。所谓消极法律效果就是指一份证据没有经过证据交换却在庭审中出现时应受的不利评价。交换证据与限期内举证是不同性质的行为。后者是为前者进行的准备与铺垫，前者对当事人的诚信要求更高，因为其是相对方进行相应的诉讼攻击与防御的直接信息源。当事人在民事诉讼中既享有权利又要履行义务，辩论权是当事人基本的诉讼权利，证据交换就是当事人行使辩论权的重要行为。在当事人享有辩论权的同时也要履行诚信辩论的义务。证据交换时应穷尽庭审中举示证据是当事人履行诚信辩论义务的必然要求。有鉴于此，应该变证据交换为证据披露，以突出此行为履行诚信义务的侧面。

第三，取证难的现实困境。2017年8月、9月，先后发生两起引起社会关注的因不履行协助法院调查义务而被罚款的案件。这两起案件被采取罚款的强制措施的相对方都是移动通讯公司。^[45]对单位罚款金额都高达50万元。在法院依职权调查取证的过程中，居然会遭遇直接而强烈的抵触，只能通过巨额罚款的方式来推进。当事人与律师在调查收集证据过程中的难度，更可想而知。尽管这两个案件有其特殊的制度背景，它们还是能展现当下我国民事诉讼中取证难的真实一面。我国民事诉讼中提高证据收集能力的制度安排有证据的职权调取制度、证明妨害推定制度、书证提出命令制度，在诉讼实践中越来越多的法院在试行调查令制度。据笔者在民事诉讼实务中的观察，因为法院人力资源的相对紧张，依职权调查收集证据与依申请调查收集证据的频率在下降，幅度在收缩；因为对审判责任的惧怕，法官很少敢应用证明妨害推定来认定案件事实。“南京彭宇案” 之后，这种现象更为明显。文书提出命令制度是两大法系目前通行的文书类证据的收集制度。我国最高人民法院颁行的 《民诉法解释》第112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。据此规定，我国民事诉讼中确立了书证提出命令制度。应该说，这一制度对于提高当事人的证据收集能力有积极的进步意义，不过，现在看来这一制度运行中至少有两方面问题，一方面是可由法院命令提交的证据较为局限，视听资料与电子数据不能通过这一制度收集。另一方面，推定文书内容真实的法律效果设定与证明妨害排除制度一样会使此制度遭遇法官 “惧用”的问题。调查令制度在试行过程中大大增强了当事人及其律师的取证能力，也暴露出一些问题。这一制度需要在理论与制度的深度碰撞后加以规范化方可充分释放其潜能。总之，证据收集能力的提高是证据交换制度功能充分发挥的必要前提，我们还要为之做出更多的努力。