证人出庭作证问题分析及展望

1.证人资格

证人资格又称证人的适格性 （competence） 或证人能力。实质上，证人是诉讼上的特定概念，它是指某一社会个体成员为立法者预先设定在特定情形下具有权利义务关系的资格和能力。一般而论，各国法律当今大都不过多地对证人的资格予以限定，也就是说，几乎所有的人都可被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍。证人是凭借感官感知案件事实的诉讼当事人以外的自然人，他在通过感知案件事实的一部分或全部过程之后，接受法院传唤到法庭就争议的事实部分进行证述，这就要求证人须具备一定的感知能力、记忆能力、陈述能力，以便真实、清晰地表达自己所感知的案件事实。

许多国家都从法律上规定了证人资格的普遍性原则。例如，根据 《美国联邦证据法》 第601条的规定，除本法另外有规定外，每一个人都有资格作为证人。英国的判例法并不对人的年龄加以限制，其作证的能力取决于对客观事物的理解程度，法官对未成年人是否拥有对案件事实的必要智力和适当的理解享有判断的权利。另外，法院认为不能完全理解宣誓的意义和后果的未成年人不得作证。根据澳大利亚的判例，证人因其精神状态不佳 （如患有精神疾病，反应迟呆，大脑受损等原因），以至于不能真实理智地理解其作证的内容和后果的，构成对其作证能力的挑战。^[12]西班牙的民法典将因生理上的缺陷，作为证人资格具有普遍性的一种例外。它规定，精神病患者或精神异常者，以及涉及必须借助人的视觉或听觉来判断事物的案件中的盲人和聋哑人无作证资格。^[13]

关于证人出庭作证的资格，我国 《民事诉讼法》 第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作证。” 在我国，根据 《民法总则》的规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。不满8周岁的未成年人或8周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，为无民事行为能力人。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。从原则上来讲，在我国，不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人一般被视为不能正确表达意思的人。在法庭上，这些人不具有证人资格。

但是，审判实践中各种案情的纷繁性和解决社会纠纷的迫切性决定了这一证人资格原则并不排斥在特定情形下，其中某些未成年人的证言具有某种程度上的证明效力或参考价值。对于这种特定证据的效力究竟如何，怎样取舍，要取决于法官就个案的具体情形来决定。为了解决实践中对现行 《民事诉讼法》相关规定的僵化理解以及由因赋予 “单位” 证人资格带来的困惑，2002年实施的 《民事证据规则》 第53条将证人资格进一步明确规定为：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。” 这就要求，对于证人作证资格的认定，应当根据案件的复杂程度、作证能力对证人智力发育的要求程度，并结合有关证人的生理、心理、性格、习惯、受教育的条件和程度，以及证言形成的客观环境因素，据情加以裁量。

为此，笔者建议，在对待证人资格的问题上，可继续沿用 《民事证据规则》 第53条的内容，为了进一步强化该规定的可操作性。还应考虑规定，在以下情形下，证人将丧失其作证资格：①不能就有关事实表达自己的感知、体验，以至于不能被他人所理解。这种理解或是直接为他人所知晓，或是通过理解他的人传达、翻译。②不能正常理解证人说真话的义务。

另外，笔者还建议，在实务上，某一证人的年龄、智力状况是否与待证事实相适应，或者其精神健康状况是否妨碍其作证能力，这些都应由当事人作为辩论的议题。也就是说，对证人证言的质证涉及两个方面：其一，该证人在主体上的适格性；其二，该证人证言在内容上的可信度。在当事人主义与诉讼辩论主义的架构下，对于一个出庭作证的证人而言，如果申请该证人的相对一方当事人对该证人在主体上的适格性不提出质疑，便很有可能被法院推定对方当事人在此问题上不持异议。但是，当相对一方当事人对该证人就涉及证人的年龄、智力状况或者精神健康状况等有关适格性问题提出质疑时，法院可根据双方当事人就此问题所进行的辩论的效果或有关当事人为此而提供的证据进行审查判断。

2.强制证人出庭作证

证人的适格性与强迫证人出庭作证是相辅相成的。倘若证人不出庭作证而仅以提交书面证言来履行作证义务，那么在大陆法中实行的接受法官询问，以及在英美法中接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常开展。因为，“假如任何证人都有权利来掩盖事实真相的，那么由于未能设法使案件真相呈现在法庭上而给整个社会造成的损害是基于任何社会价值理念而应当赋予证人这种权利，但因未能赋予造成的损害所无法比拟的”。^[14]在英国法中，作为一种总体原则，所有的证人都同时具有作证能力和具有被迫作证性 （compellabili-ty），证人作证的资格与作证义务密切相关。但是，由于一些特殊的原因，如精神错乱或饮酒而导致丧失理智的人也会丧失证人的适格性，除非上述原因消失，否则其适格性将无法恢复。另外，凡是不具有作证资格的人，均不具有被迫作证的可能性。按照澳大利亚的有关法律规定，凡是具有作证资格 （或能力） 的人都应当出庭作证，如果他们拒绝作证，将受到强制性措施对待，其中包括以蔑视法庭为由受到指控，甚至被判罪监禁。英国南德克萨斯法学院教授彼得·莫菲 （Peter Murphy） 认为，一个人如果具有作证能力就负有被强制作证的义务，如果证人经法庭合法传唤而拒绝出庭作证，将被视为藐视法庭而理应受到刑罚制裁。^[15]澳大利亚学者彼德·吉利斯 （Peter Gillies） 认为，作为普通法的一项基本原则，任何一个有资格作证的人都同时负有出庭作证的义务，这种作证义务具有法律上的强制性，也就是说，如果证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪而受到监禁。^[16]可见，公民依法出庭作证已远远超出了社会道德与伦理范畴所设定的界限，它更多地涉及国家的法律尊严和正常审判秩序这样的公法范畴，为此，各国都毫无例外地将这一问题作为公权力对待之。

我国现行立法虽将证人证言作为法定证据种类来加以规定，但是，并未规定证人负有出庭作证的义务。例如，我国 《民事诉讼法》 第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。” 但是，法律并未规定证人在既无合理原因又拒不出庭作证的情形下应承担何种责任。从两大法系对证人无合法理由拒不出庭作证的情形所作出的处罚规定来看，法律为证人所设定的是一种公法上义务，对其进行必要的法律制裁，是因为证人无合法理由拒不出庭作证系在经法院合法传唤后所产生的法律后果，因为这种行为在事实上妨害了法院为查明案件事实所作出的努力，所以在法律上要么被认为属于妨害司法的行为，要么被认为属于藐视法庭的行为。

为了保障司法的权威性以及有助于查明案件事实真相，笔者建议我国在立法上应当设定证人负有被强迫出庭作证义务。为此，可考虑设立如下处罚性条款，即：“经适当方式传唤的证人无正当理由而没有出庭时，审理法院或者受托法院可以裁定的形式要求该证人承担因不出庭而引起的诉讼费用。同时在另定期日后再行通知，将处以罚款的裁定及新确定的期日的传票一并送达。当证人已受到罚款裁定，经再次传唤后仍不到庭的，人民法院除了再次处以罚款或者拘留外，可以一并作出对其拘传到庭的处罚”。“对以上裁定，证人可以即时提出异议。在对异议作出答复前，应当停止执行有关裁定。如果证人在接受传唤后无正当理由而不到庭，人民法院可以裁定令其负担因不出庭而引起的费用，并且可以对其作出罚款或者拘留的裁定。” “对证人采用拘传可准用刑事诉讼法有关拘传的规定。” 这些条款虽然有助于强制证人出庭作证，但在我国，影响证人出庭作证的原因和背景是十分复杂的，最终解决这一问题还有待于社会的进步以及整个国家法治化的不断推进。这一问题应当被循序渐进地解决，但是，这种循序渐进并不意味着在目前会无所作为，而应当是有所为、有所不为。对此，笔者建议，在立法上可考虑规定：“对无合法理由拒绝出庭作证的人，可处以二百元以上、五千元以下的罚款。” 而在具体何种情况下应处以何种处罚，应由法院据情决定。这至少是立法所传达的一个明确信息。考虑到证人不能按时出庭在目前国情条件下有多种原因，因此，为了保护其权益，有必要在立法上同时规定：“能够证明自己在确定的庭审期日因有合理原因而不能出庭作证的人，可免予处罚。” 在内涵上，在此所说的 “合理原因” 远比 “合法原因” 要宽泛得多。(www.xing528.com)

在借鉴其他国家或地区立法例的基础上，结合我国具体国情，笔者认为，在对现行 《民事诉讼法》 进行修改时，应当赋予证人在一定情形下享有拒绝作证的特权，以作为其申请拒绝作证的正当理由。这种特权主要包括职业特权和亲属特权。关于职业特权，笔者认为，在下列情形下，证人可以拒绝作证：①国家公务员或者曾任国家公务员的人作为证人而就其职务上的秘密接受法庭询问时，人民法院应征得其主管机关的许可。②医师、药剂师、律师、公证员、宗教人士，或者曾经从事此类职务的人在职务上知悉的应当保密的事实接受法庭询问时。③基于其他职务、职业、身份上的原因，而知悉一定事项，从该事项的性质上判断或者依法律规定应当属于保密特权的内容，就此当接受法庭询问时。另外，当证人被免除上述保密义务时，不适用上述规定。

关于亲属特权，笔者认为，当提供证言足以使证人或者下列人带来不利益的，或者使这些人的名誉受到不当损害的，证人可以拒绝作证：①证人的配偶、四亲等内的血亲或者三亲等内的姻亲或者与证人曾有此等亲属关系的；②证人提供证言，对于证人或者与证人有前款关系的人足以在财产上造成直接损害的；③证人的监护人或者受证人监护的人。另外，如果某人会因其出庭作证而受到法律追究，则不能强迫其作证。

3.证人宣誓制度

宣誓作为一种古老的预防法则，旨在借用宗教上的神明威严来加重证人担保其如实作证的心理负担。但是，由于受到不同宗教信仰的影响，特别是对于无神论者而言，采用宣誓的方式或不合其皈依信仰的理念，或因在观念上并不笃信何种神明的存在而难以产生相应的心灵唤觉，因此，单一的宣誓往往无济于原来设立预防法则的本旨。^[17]西方国家所采用的证人出庭作证与证人宣誓制度具有不可分割性。但是，随着历史的变迁，“当今对于一个可能被传唤出庭的证人来讲，无论他是否享有某种宗教信仰，对是否采用宣誓借以担保其证言的可靠性并无影响，而只是涉及其是选择采用宣誓还是确约 （affirmation） 的形式而已”。^[18]采用这种 “确约” 主要是基于某些证人限于宗教信仰的不同而不宜采用宣誓的形式。这种 “确约”，按照我国台湾学者李学灯先生的观点，可翻译为台湾地区法律上所适用的 “具结”。^[19]现代社会由于神权思想日趋淡薄，取而代之的是以法律制裁对违背誓言者加以惩处。即使作为崇奉基督教的美国，也已允许采用非基督教的宣誓方法。^[20]在立法上以及学理上或采用 “确约”，或采用 “具结” 或其他宣誓方式等称谓不过都表达了相同的涵义，即与宣誓相类似的方式。

我国现行 《民事诉讼法》 对证人宣誓制度均未做出规定，虽然 《民诉法解释》 第119条和第120条为证人作证规定有签署保证书制度，但是明显缺乏具体的操作程序。鉴于此，笔者认为，可作出如下补充性规定：“除了对8周岁以下的未成年人或者理解能力差不能充分理解宣誓意义的人，法庭可据情只要求其承诺说真话外，每个证人在作证前都应当签署保证书。” “法庭在证人签署保证书前，应当告知其履行保证义务即如作伪证将受到罚金、拘留的处罚或者监禁的刑罚；对于依法不经签署保证书即可作证的人，应告知其有相同的义务。” “证人应朗读保证书中的誓文；凡因客观原因不能朗读的，由书记员代为朗读，并说明誓文的意义。保证书应由证人签名；凡不能签名的，由书记员代写姓名并注明事由，由证人盖章或者按指印。” “证人签署保证书中的誓文应当表达基于良心如实陈述，毫无隐瞒、毫无添饰的内容。”

4.作证方式

在通常情况下，由当事人一方传唤到庭的证人出庭作证，其证言都会对该方当事人产生有利的效果，这样，双方当事人的对抗在证人出庭作证时势必演变成为双方证人之间的对抗，这种对抗机制在庭审过程中是十分必要的。当事人之间的对抗主要是因为双方的事实主张的不同，其本质上是利害关系在起作用，而双方提供证人之间的对抗必然是围绕当事人之间的利害关系进行的。对证人证言这种证据方式进行质证或辩论的主体是双方当事人，在当事人主义和证据辩论主义架构下，对证人证言的质证主要是由申请证人的一方当事人进行主询问和相对一方当事人对该证人的证言进行反询问两部分所构成，尽管这两部分的构成在大陆法系的许多国家并不十分明显。但无论如何，对证人进行询问都应当作为当事人的一项当然权利，而不能随意予以剥夺，这是保障法官中立地位的程序机制所决定的。

我国 《民事诉讼法》 第139条规定，当事人经法庭许可，可以向证人发问。可见，根据这一规定，如果当事人认为需要向证人发问，必须首先经法庭的准许方可为之，有剥夺当事人对证人进行询问权利之嫌。针对这一弊端，《民事证据规则》 作出了相应调整。该司法解释第55条规定，证人应当出庭接受当事人的质询。但是，该司法解释第60条又重复了 《民事诉讼法》 的缺陷，也就是说，如果未经法庭许可，当事人就不能向证人发问。这一规定与该司法解释第55条规定相冲突，实际上是对当事人诉讼权利的不当限制。另外，《民事证据规则》 第58条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。” 该条没有明确审判人员可以询问的内容。对此，笔者认为，对证人进行询问主要应由当事人来进行，这是由当事人的质证主体地位所决定的。而法官所进行的询问是一种补充询问，这种询问应仅限于当事人的主询问与反询问所涉及的范围。由于考虑到在当事人一方或者双方未进行律师代理的情形下无法正常地开展这种交叉询问，在此情形下，不得不由法官的询问在相当程度上替代当事人的询问 （这一特点在大陆法系国家表现得尤为明显），但尽管如此，法官的询问也应当仅限于与待证事实有关的范围。

在理论研究和实证的基础上，笔者认为，关于对证人的询问方式，应当确定如下内容：“当事人有权采取为法律所不禁止的方式对证人进行询问。法庭可以询问证人。询问证人时，其他证人不得在场。法庭认为有必要的，可以让证人进行对质。” “当证人不能完全地回忆起被询问的事项，并且有关的提问或者其他唤起记忆的方式，将有助于唤起他的记忆而不至于促使他误入歧途或者作虚假陈述时，当事人可以就任何问题向证人提问或者借助任何书证、物证等来唤起其记忆。对方当事人有权检查任何可由证人借以唤起记忆的证据，并就该证据对证人进行反询问，有权引用向证人提交的证据具有关联性的部分。”“当对证人的询问的事项与待证事实无关，或者容易产生误导、混乱，或者造成不必要的拖延、浪费时间或者重复赘述时，或者使证人处于极度难堪，以及有伤社会风化时，法庭应当及时予以限制或者制止。”