工程监理合同及委派规定简介

一、工程监理合同概况

工程监理合同就是业主与监理单位签订的，为了委托监理单位承担监理业务而明确双方权利、义务关系的协议。即工程发包人将项目建设过程中与第三方所签订的合同履行管理任务，以监理合同的方式委托给专业化的监理公司，由监理公司负责监督、协调和管理工作。监理公司作为独立的社会中介组织，与委托人签订书面合同后，遵循公正、独立、科学和诚实守信的原则，在业主委托授权的范围内，依据法律法规及相关技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包单位在工程质量、建设工期和建设资金使用等方面，代替业主实施监督。

合同应当包括如下主要内容：①监理的范围和内容；②双方的权利和义务；③监理费的计算与支付；④违约责任；⑤双方约定的其他事项。一般而言，建设工程监理合同应采用书面形式。

工程建设监理涉及三方当事人，即项目法人（发包人）、监理单位以及承建单位（承包人）。正确认识各当事人之间的法律关系，有助于履行各自的合同义务，促进工程建设的顺利进行。

1. 工程建设监理单位与项目法人

在我国，所谓项目法人，是指由投资方依法设立的、具有法人资格的，对基本建设项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值承担法律责任的经济组织。监理单位承担监理业务，应当与项目法人签订书面工程建设监理合同。在该合同法律关系中，监理单位通过付出智力劳动取得报酬，而项目法人则通过支付报酬换取监理单位的服务。

项目法人与监理单位之间的关系是授权和委托关系。监理合同签订后，项目法人把对工程建设项目的一部分管理权授予监理单位，委托其代为行使。监理单位实施工程建设监理，是以自己的名义进行的，根据《工程建设监理规定》，监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任。

2. 工程建设监理单位与施工单位

监理单位与施工单位之间的法律关系是监理与被监理的关系。监理单位与施工单位的民事法律地位平等，两者同为建筑市场的主体之一，都是为了建造合格的建筑产品而履行各自的合同义务。施工单位根据法律规定及建设工程承包合同的约定，应当接受监理单位依法对其履约行为进行的监督管理。

3. 实行监理制下施工单位与项目法人

施工单位与项目法人之间的权利和义务由建设工程承包合同确定。在建设监理制下，施工单位与项目法人之间相互提出的任何工作要求，均应通过监理单位负责送达，而不得绕过监理单位由双方直接处置。对施工单位而言，如果由于监理单位及其工作人员的过错而造成其损失的，应通过监理单位向项目法人提出索赔要求，实体上的赔偿义务仍由项目法人承担。

二、监理合同的履行

监理合同的当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，其中，最主要的是监理单位应当完成监理工作，项目法人应当支付酬金。

（一）监理工作

监理单位的工作任务是按项目法人委托工程的范围来划分的，监理合同专用条件内明确了委托监理合同托监理工作范围和内容。包括以下几种工作内容。

1. 正常工作

监理单位正常的监理工作是在委托人与第三方约定期限内，根据监理合同专用条件内所注明的工作内容应该完成的工作任务。

2. 附加工作

附加工作是指在完成正常工作之外，因工作时间延长或工作范围改变而多完成的工作。在建设工程监理过程中，因为当事人除了项目法人、监理单位之外，还有承包商，所以，监理单位也必须履行对承包商的监督和管理。在监理合同履行过程中，由于业主或第三方原因，如业主建设资金不到位、工程变更、承包商的工期索赔以及外界的人为或环境因素等，使工期延长，导致监理工作受到阻碍或延误，监理单位应将此情况与可能产生的影响通知委托人，增加相应的工作量以完成监理工作，并应得到附加的工作酬金。除了工作时间变化导致附加工作的产生之外，还有可能因为监理工作范围的变化而导致工作量的增加，如原委托施工阶段的监理，后又增加竣工后的保修阶段监理。对于此类附加监理工作的酬金，当事双方应以补充协议的方式，根据具体的工作内容商定附加工作的应得酬金。

3. 额外工作

额外工作主要是指发生意外的非监理单位原因导致的暂停或终止监理业务时，监理单位所做的善后或恢复准备工作。比如说，在合同履行过程中，承包人由于严重违约导致业主单方终止施工合同时，监理单位应确认违约承包商已完合格工程的工程价值，协助业主选择新的承包商，在重新开始施工前做必要的监理准备工作。另外，因不可抗力导致施工被迫中断时，监理单位应完成确认灾害发生前承包商已完工程的合格和不合格部分，以及灾害后恢复施工前必要的监理准备工作等。

（二）项目法人的权利和义务

1. 项目法人的权利

按照监理示范文本标准条件中相关条款的规定，项目法人的权利包括：①选择承包商和监理单位的权利。项目法人与承包商签订的合同中，会明确规定监理工程师的权利和职责；在项目法人与监理单位签订的《工程建设委托监理合同》中，主要对监理人员数量、素质、服务范围、服务费用、服务时间以及权利等各方面进行了详细规定。②授予监理单位权限的权利。业主根据工程项目特点、自身管理水平、总监理工程师的工作能力等因素综合考虑，在监理合同范围内明确对监理单位的授权范围。在监理合同内授予监理单位的权限，在合同执行过程中可随时通过书面附加协议予以扩大。③对监理单位履行合同义务的监督权。在合同开始履行时，监理单位应向项目法人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单，当监理单位调换总监理工程师时，须经得项目法人同意。在合同履行过程中，项目法人有权要求监理单位提交监理工作月、季、年度监理报告，以及监理业务范围内的专项报告。项目法人按照合同约定检查监理工作的执行情况，发现监理人员不按监理合同履行职责或与承包商串通，给业主或工程造成损失，有权要求监理单位更换监理人员，直至合同终止，并承担相应赔偿责任。

2. 项目法人的义务

项目法人在合同履行过程中，应提供相应的协助服务，以保证监理人员开展正常的工作。首先，项目法人应当负责工程建设的所有外部关系的协调，为监理工程提供外部条件，如办理各种与项目建设有关的批准手续等。并且，项目法人应当授予一名熟悉本工程情况、能迅速作出决定的常驻代表，负责与监理单位联系。更换常驻代表，要提前通知监理单位。其次，项目法人应当在约定的时间内就监理单位书面提交并要求作出决定的一切事宜作出书面决定，并且应在双方约定的时间内免费向监理单位提供与工程有关的监理单位需要的工程资料。另外，项目法人免费向监理机构提供合同专用条件约定的设施，对监理单位自备的设施给予合理的经济补偿。最后，项目法人须支付监理酬金。

以下是关于监理费用的案例分析：

某委托监理合同监理费用纠纷

原告：××监理公司

被告：××大学

××大学投资建设一栋6层综合办公大楼，于2004年6月21日和××工程监理公司签订了建设工程委托监理合同。在专用条款的监理职责中明确规定：“乙方（××监理公司）负责甲方（××大学）实验楼工程设计阶段和施工阶段的监理业务⋯⋯，从监理业务结束之日起7日以内，甲方应及时支付给乙方最后 15%的建设工程监理费用。”当甲方实验楼竣工10天之后，乙方要求甲方支付最后 15%的监理费用，甲方以双方有口头约定，乙方的监理职责应该履行到工程保修期满为由，拒绝支付余下的监理费用。双方交涉未果，乙方起诉到法院，要求付款。法院通过审理，最终判决双方口头约定的“监理职责应该履行到工程保修期满”这一条内容不构成委托监理合同的内容，甲方到期不支付最后的15%监理费用，已构成违约，因此，应该承担违约责任，支付乙方剩余的 15%监理费用以及由于延期付款产生的利息。

【案例分析】

建设工程委托监理合同约定，工程监理范围和监理工作内容包括工程设计和施工两个阶段，并不包括保修阶段。双方仅仅对保修阶段的工程监理作出过口头约定。监理合同既非技术合同，也非工程合同，而是委托合同，委托合同应当以书面形式订立，口头形式约定则不成立，不具法律效力。因此，该委托监理合同关于监理义务的约定，只能包括设计和施工两个阶段，不包括保修阶段。这表明，乙方已经完全履行了合同义务，甲方到期不支付监理费用的行为已构成违约。(www.xing528.com)

（三）监理单位的权利和义务

1. 监理单位的权利

根据项目法人在的授权，监理人员在工程实施过程的权利，具体如下：①选择工程总设计单位和总承包单位的建议权；但对设计分包单位和施工分包单位有确认权和否定权。②工程建设有关事项包括工程规模、设计标规划设计、生产工艺及使用功能的建议权。③工程结构设计和其他专业设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，自主向设计单位提出建议，并向业主提出书面报告；如果拟提出的建议会提高工程造价，或延长工期，应事先取得业主的同意。④工程施工组织设计和技术方案的审批权。⑤工程用材料质量及施工质量的检验权和确认权，凡不合格材料及不合格工程，均可要求施工单位整改直至合格。⑥对工程进度有检查及监督权，对工程竣工日期、工期索赔有签认权。⑦工程款支付的审核与签认权。未经总监理工程师签字确认，业主不得支付工程款。⑧由于第三方原因，可能使工程在投资、进度、质量、安全等方面受到严重影响时，有权对合同中规定的第三方义务提出变更，但应事先取得业主认可。紧急情况下，可先处理事故，后报告业主。⑨有权对工程建设各责任主体行为的合法性进行监督。

2. 监理单位的义务

监理单位应在资质等级许可范围内，承揽监理业务；监理单位与承包商之间不能有隶属关系和其他利害关系；监理工程师也不能在承包商单位兼任职务，更不能从事损害业主的经济活动。根据合同约定向业主报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，并以书面形式向业主报告。完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务，不得转让委托监理合同的权利和义务。

监理单位应独立、公正地开展监理工作，监督建设各方的行为，维护建设各方的合法利益。在合同期内或合同终止后，未征得有关方同意，不得泄露与本工程、本合同业务活动相关的保密资料。

以下是监理方违反合同义务的典型案例分析：

监理工程师与承包商串通，项目法人遭受欺诈

原告：××建设单位

被告：××咨询公司

某建设单位聘请一家咨询公司作为建设礼堂的施工监理。在工程完工以后，建设单位起诉该咨询公司，指控其明知承包商在修礼堂时使用了许多质量低劣的填充材料，却掩盖了这一事实并签发了礼堂工程的接收证书。本案的处理结果是法院判决咨询公司因欺诈性掩盖事实真相而承担返修责任。

【案例分析】

本案是关于监理工程师与承包商恶意串通损害项目法人的问题。依照法律规定，项目法人、承包商和监理工程师三者之间的关系上都采用合同加以约束，但由于监理单位受项目法人的委托而指派监理工程师进行监理业务，因此，监理工程师在很大程度上是为项目法人利益服务的，所以对于监理工程师倾向于项目法人，大多数承包商有充分的心理准备。

但是，在工程建设中，人们很少注意到的是承包商与监理工程师串通欺骗项目法人的情况。由于我国的大型基本建设大多是由国家投资，此时的项目法人通常是国有企业或其他各种形式的“政府业主”。在这种情况下，承包商与监理工程师串通，从而侵吞国家财产的问题就比较容易发生。如果项目法人或建设单位的某些工作人员也参加进去，侵吞国家财产的问题就更加严重了。本案就是承包商与监理工程师串通欺骗项目法人的一个例子。

此处，读者可能会疑惑，监理工程师个人与承包商串通，为何要监理企业承担法律责任？此处，要明确法律上职务行为与个人行为的区别。

职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第121条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”

判断法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：①以法人或者其他组织的名义实施。②行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。③行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存在上具有密不可分关系的事务行为。

如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。

三、工程监理合同的纠纷处理

建设工程监理合同纠纷案件审理中的法律要点主要来自三个方面：其一是合同效力，建设工程监理合同无效的情形有监理单位无相应资质、超越资质或借用资质，监理单位违反监理执业禁止的规定以及《合同法》规定的合同无效的其他情形；其二是监理合同中各方法律关系；其三是监理人的法律责任，监理人怠于履行监理义务，给建设方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

案例分析

案情介绍

2012年10月8日，建发公司与重庆某地产发展有限公司签订了《欧鹏·御府示范区及一期建设工程委托监理合同》，约定由建发公司负责对重庆某地产发展有限公司开发的欧鹏御府工程的监理工作，主要任务为质量控制、进度控制、成本控制、安全文明施工管理及合同管理等。2014年1月6日，建发公司向施工单位某建设股份有限公司发出了编号为B2的工程暂停令，载明：由于G1号楼、G14号楼旁18米道路施工，造成材料无法进入现场，无法施工，现通知你方于2014年1月7日00:00时起，对本工程的G1号楼、14号楼部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好各项工作：1. 加强G1号楼、G14号楼现场安全的维护管理。2. 工期及费用请与建设单位协调。2014年1月11日，2名工作人员在该工程的G1号楼第8层采光井处装饰采光线的压顶混凝土作业时，从采光井搭设的架子上坠落至第二层地面经抢救无效死亡。事故发生后，璧山县人民政府立即责成璧山区安监局牵头成立了事故调查处理工作组，并于2014年1月12日进行了现场检查、勘验，对该事故进行调查取证，2014年4月14日璧山县城乡建设委员会作出《关于对1.11建筑安全事故相关责任人员限制在璧从业决定的通报》，决定对该项目经理吴某某、安全员陈某某、总监蔡某某、现场监理工程师彭某某作出限制在璧山县从业一年资格。该调查组作出了事故调查报告，并报璧山县人民政府批复。2014年4月24日璧山县人民政府作出《关于同意璧山县绿岛新区欧鹏·御府一期工程 1.11 高处坠落事故结案的批复》，同意调查组对该事故的原因分析和责任认定，同意事故结案。2014年5月5日，璧山区安监局向建发公司送达了行政处罚告知书及听证通知书，建发公司于2014年5月8日申请听证，2014年5月22日举行了听证会。2014年6月9日，璧山区安监局作出了（璧山）安监管罚（2014）3-2号《行政处罚决定书》（单位）。建发公司收到该处罚决定后缴纳了罚款15万元，并在法定期限内向法院提起了行政诉讼，要求判如所请。另，璧山县安全生产监督管理局于2014年9月10日更名为璧山区安全生产监督管理局。

争议焦点

1. 璧山区安监局对建发公司是否具有行政处罚权？

2. 建发公司是否已履行了监理职责？

3. 璧山区安监局作出的行政处罚决定是否过重，显失公平？

法律评析

1. 根据《中华人民共和国安全生产法》（2002 年修正）第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法。有关法律、行政法规对消防安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。”以及第九条规定：“县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。”据此，璧山区安监局有权对本行政区内建设工程领域的生产经营单位的安全生产工作进行综合监督管理。

2. 根据《建设工程监理规范》规定，监理公司有督促整改的职责，包括：对检查出的各类安全隐患局面通知施工单位，并监督施工单位立即整改或者暂时停工整改。《建安条例》第十四条规定“施工单位拒不改正或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告”。本案中，建发公司虽对施工单位发出了工程暂停令，事故亦发生在工程暂停令规定的停工期间，但施工方在停工期间擅自施工而建发公司并未发现或未向有关主管部门报告，且引发事故的安全隐患并非建发公司发现并通知施工单位停工的安全隐患，故建发公司存在监督检查不到位，未能尽到监理职责。因此，建发公司认为其已履行监理职责的主张缺乏证据证明。

3.《事故处理条例》第三十七条第一款规定，事故发生单位对事故发生负有责任的，依照下列规定处以罚款：发生一般事故的，处以 10 万元以上 20 万元以下的罚款。本案璧山区安监局是在上述规定的处罚范围内，对建发公司作出15万元的罚款决定，并无明显不当的情形。

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